Справочник Бухгалтера

• Поставить закладку
• Посмотреть закладки

К вопросу о практике применения антимонопольного законодательства в нефтегазовой отрасли РК

Хасанов Геннадий

Владелец адвокатской конторы «Хасанов»,

Адвокат, к.ю.н.

VIII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2010 г.)

1. Сбалансированность экономики, нормальное развитие рыночных отношений невозможны без поддержания и стимулирования конкуренции. Конкуренция относится к числу принципиальных достоинств частной экономической активности. Это важнейший внешний стимул повышения эффективности и совершенствования методов работы предприятий в государствах с рыночной экономикой. Помимо этого, конкуренция является условием ориентации производителей на интересы потребителей, гарантией против безразличия к их желаниям, условием насыщения товарного рынка, предпосылкой для «работы» экономического закона спроса и предложения.

Для того чтобы противоречия между тенденцией монополизации и необходимостью сохранения конкурентного климата не привели к ликвидации последнего, необходимо вмешательство государства в целях установления оптимального соотношения уровней монополизации и конкуренции. Задачей государства в регулировании деловой активности (экономических отношений) является создание необходимых условий для сохранения рыночных отношений, увеличение общественного благосостояния, особенно благосостояния потребителей, повышение эффективности использования материальной, технической базы и природных ресурсов.

Важнейшим инструментом регулирования экономических отношений, как и общественного поведения в целом, является нормативно-правовой акт. Последний призван защищать добросовестную конкуренцию от агрессивных нападок со стороны участников рыночных отношений и в конечном счете обеспечивает поступательное развитие общества.

В Республике Казахстан с 1 января 2009 года введен новый Закон «О конкуренции», который является законом прямого действия и не содержит отсылочных норм. Прошел год, и результаты его действия, полученные за период его существования, не могут, на наш взгляд, в полной мере свидетельствовать о практике его применения и уровне защиты конкуренции. Но вместе с тем, при анализе сравнительных данных за 2008 и 2009 гг., в совокупности с принятыми направлениями Стратегического плана Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (антимонопольное агентство) на 2010-2014 гг., утвержденного постановлением Правительства РК 31 декабря 2009 г. № 2341, дают определенную картину об уровне состояния защиты конкуренции в государстве и необходимости решения ряда задач.

Так, если обратиться к отчетным докладам агентства и его территориальных подразделений, то в 2009 году в сравнении с 2008 г. наблюдается рост антимонопольных нарушений по ряду позиций: так, в 2009 г. возбуждено 263 дела об административных правонарушениях, против 114 в 2008 г. Из них, соответственно: за монополистическую деятельность, ограниченную Законом Республики Казахстан «О конкуренции», — 49 и 16; за неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации — 22 и 11; за недобросовестную конкуренцию и антиконкурентные действия госорганов 12 и 12; за непредставление информации антимонопольному органу — 180 и 75.

Обращает на себя внимание и увеличение количества судебных разбирательств, в которых принял участие антимонопольный орган, -со 119-ти до 185 дел.

Данную картину можно дополнить характеристикой анализа практики применения закона о защите конкуренции в Топливно-энергетическом секторе, которая показывает, что в 2009 г. монополизированными и высоконцентрированными рынками на протяжении длительного времени остаются ряд отраслей, в том числе топливно-энергетический комплекс. Данная отрасль, являясь экономикообразующей, значительно влияет на развитие конкуренции в смежных отраслях. И в этой сфере также имели место нарушения антимонопольного законодательства, в частности, на рынке ГСМ:

— со стороны субъектов рынка реализации авиационного керосина;

— по фактам недобросовестной конкуренции и злоупотребления доминирующим положением;

— других юридических лиц по фактам согласованных действий в части установления и поддержания цен реализации бензина через АЗС в г. Алматы.

2. Согласно ст. 1 Закона РК от 25 декабря 2008 г. «О конкуренции» «настоящий Закон направлен на поддержание и создание благоприятных условий для добросовестной конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан». Другими словами, они должны быть и (или) создаваться. Одно из них — система информирования по вопросам развития конкуренции (адвокатирование конкуренции). Под адвокатированием (пропагандой) конкуренции понимается создание таких условий, прежде всего информационных, при которых всем участникам рыночных отношений будет понятна необходимость соблюдения требований добросовестной конкуренции, эффективность конкурентных подходов, обязательность соблюдения положений антимонопольного законадательства. Другое определение термина «адвокатирование» (от advocate — «отстаивание, поддержка, пропаганда взглядов и интересов») означает и организацию коммуникации в целях продвижения интересов не только через органы государственной власти, но и через любые другие структуры: отечественные и международные общественные организации, коммерческие фирмы, политические партии, через влиятельных личностей и т.д. Содержание обоих понятий адвокатирования не противоречит друг другу, а, наоборот, в большей степени расширяет объем представления о сути деятельности, которая должна осуществляться в сфере защиты конкуренции.

Здесь следует отметить, что, по мнению А. Шаститко, С. Авдашева, адвокатирование конкуренции выполняет комплекс дополняющих по отношению к антимонопольному принуждению функций при осуществлении конкурентной политики.

Во-первых, оно поддерживает систему правоприменения путем информирования участников рынка о содержании норм, что повышает их готовность использовать конкурентное законодательство для защиты своих прав.

Во-вторых, оно расширяет информированность потенциальных нарушителей не только о том, какие действия являются легальными, а какие нелегальными, но и о том, какие усилия антимонопольный орган будет прилагать для обнаружения нарушения и наказания нарушителя. Этим путем адвокатирование повышает субъективную оценку вероятности наказания при выборе между действиями «нарушать закон» и «воздерживаться от нарушения закона».

В-третьих, адвокатирование конкуренции снижает возможность создания и применения государственными органами норм, противоречащих духу конкурентной политики.

Из изложенного выше можно сделать вывод, что неудовлетворительный уровень информированности общества по вопросам конкуренции в определенной степени обуславливает рост нарушений антимонопольного законодательства.

3. В Стратегическом плане Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции на 2010-2014 гг., утвержденном постановлением Правительства РК 31 декабря 2009 г. № 2341, указывается: «На сегодняшний день отсутствует эффективная система информирования участников рынка, государственных органов, общества в целом по вопросам развития конкуренции (адвокатирование конкуренции). И в настоящее время «внедряется система информирования (адвокатирования конкуренции), направленная на пропаганду защиты конкуренции и практику работы государственных органов, в обычаи делового оборота субъектов рынка…». В этой связи приобретает важное значение работа антимонопольного агентства по применению различных форм, способов адвокатирования в рамках поставленной агентством в 2010 году задачи — формирование проконкурентного сознания в обществе. Говоря о ней, это разработка информационных материалов о преимуществах справедливой конкуренции и результатах работы по основной деятельности, включающие в себя публикации в СМИ, выступления по телевидению и радио. Проведение «круглых столов», конференций для представителей бизнеса и государственных органов по ограничению монополистической деятельности и недопущению недобросовестной конкуренции. Это и разработка совместных приказов, заключение договоров о сотрудничестве по координации и взаимодействию с заинтересованными государственными органами.

Другими словами, все это направлено на повышение уровня знаний о пользе конкуренции среди населения страны, государственных органов, субъектов рынка и научных кругов, используя при этом различные механизмы донесения информации до них.

С учетом сказанного рассмотрим дополнительные возможности адвокатирования, помимо используемых агентством, применительно к каждой из групп, имеющих отношение к вопросам конкуренции. Одновременно здесь необходимо указать, что, по нашему мнению, какой-либо отличительной специфики адвокатирования в нефтегазовой отрасли от другой не имеется.

Государственные органы.Наряду с осуществлением взаимодействия в рамках межотраслевой координации государственных органов и иных организаций в сфере защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности, агентству необходимо продолжить практику совместного участия в обсуждении возникающих спорных вопросов. В указанных случаях у представителей различных госорганов есть возможность получить информацию об изменениях в антимонопольном и другом смежном законодательстве и высказать свою точку зрения по актуальным проблемам. В отчетных данных за 2009 г. говорится, чтоза указанный период агентством в целях разъяснения положений норм Закона «О конкуренции» проводились «круглые столы», семинары и совещания, в том числе с выездом в ряд регионов республики, в количестве — 27. Представляется, что вне зависимости от того, какие госорганы или участники рынка были охвачены этой работой, последнее, является недостаточным. Это просматривается на примере арифметической соотносимости с количеством областей, а последнее свидетельствует, что подобное мероприятие в отдельных случаях не достигало и 2-х раз. Помимо названной выше формы взаимодействия, необходимо в некоторых случаях привлекать представителей органов власти и к рассмотрению дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Суды. Особое место в структуре государственных органов занимают суды. Судебная система влияет на результаты конкурентной политики, независимо от правовых традиций и уровня развития страны. И это понятно, ведь от их решения будет зависеть, как будет складываться правоприменительная практика антимонопольного органа.В литературе высказано мнение, что правоприменительная практика зависит от ряда факторов, в том числе от недостаточности знаний судей о конкурентном праве, что вызывает различные мнения судей и конкурентных органов в отношении толкования конкурентного законодательства, а также от процедурных недостатков и проблем, связанных с различным уровнем доказательств, применяемых в конкурентных делах. Следует отметить, что в целях создания единообразной правоприменительной практики Антимонопольное агентство РК должно более тесно взаимодействовать с судейским корпусом, используя при этом положительно зарекомендовавшие различные формы обмена информацией: участвуя в семинарах, конференциях, «круглых столах» и курсах повышения квалификации судей. При этом высказывая свое понимание, принимая активное участие в обсуждении спорных вопросов по практике применения антимонопольного и другого смежного законодательства. Другой фактор, благодаря которому может иметь место единообразная правоприменительная практика, — это принятие Верховным Судом РК постановления, обобщающего практику применения антимонопольного законодательства. Думается, что на сегодня существует настоятельная необходимость в этом, и, безусловно, это является очень важным мероприятием, способствующим выработке и внедрению единообразного толкования законодательных норм и их применения антимонопольным органом и судами в Казахстане.

Бизнес, в том числе профессиональные союзы и ассоциации.Важным направлением деятельности Антимонопольного агентства РК по адвокатированию конкуренции должно являться постоянное развитие отношений с бизнесом, профессиональными организациями и союзами, а также с практикующими юристами и адвокатскими конторами. Они должны характеризоваться постоянством, основываться на взаимном уважении сторон (бизнеса и власти), и конечной их целью является совершенствование форм взаимодействия по защите конкуренции и стимулирование роста предпринимательской деятельности. В этом направлении одним из способов адвокатирования конкуренции в бизнес-среде должно быть постоянное привлечение представителей бизнеса, профессиональных союзов и ассоциаций, практикующих юристов к обсуждению действующего законодательства, имеющего отношение к вопросам защиты конкуренции, а также к разрабатываемым изменениям и дополнениям в антимонопольное законодательство. Формы такого взаимодействия могут быть самые разнообразные — это переговоры, проведение консультаций, встречи с представителями деловых кругов на самых разных уровнях. Последнее всегда позволит выяснить позиции сторон, получить представителям бизнес-среды соответствующее разъяснение норм действующего законодательства и дать совместную оценку предлагаемым изменениям в нормативные акты. Как известно, взаимодействие предполагает достижение взаимного результата, на который работают участники. В данном случае общение с представителями бизнеса позволяет выяснить, насколько эффективно и в полной мере действующее антимонопольное законодательство регулирует отношения в сфере конкуренции.

Другая форма, которая существует и используется в практике деятельности конкурентных органов отдельных стран, — заключение соглашений о взаимодействии с профессиональными союзами и ассоциациями. Представляется, что заключение агентствомсоглашений с указанными организациями позволит осуществлять совместные действия, направленные на совершенствование нормативно-правовой базы в сфере предпринимательской деятельности для укрепления экономики страны и формирования среднего класса. Такой подход со стороны участников соглашений будет стимулировать развитие конкурентной среды, способствовать росту малого и среднего бизнеса, законопослушному отношению в сфере конкуренции.

В этой связи и примечателен международный опыт ряда стран (Австралия, Великобритания), где конкурентные органы развивают конкурентное сознание через организацию специальных событий, таких как дни открытых дверей, где можно получить информацию от штатных сотрудников комиссии. Встречи лицом к лицу с бизнесом помогают установить доверительные отношения. Проведение форумов по различной тематике, например, за справедливую конкуренцию. Он нацелен на информирование региональных предпринимателей и потребителей об их правах и обязанностях согласно торговому акту. В свою очередь Британский офис по справедливой торговле осуществляет региональные программы, нацеленные на малый и средний бизнес, который определяется как бизнес, в котором заняты от 50 до 500 работников. Каждое событие включает бизнес-семинар, который нацелен на повышение знаний конкурентного законодательства за счет обеспечения бизнеса определенным объемом информации, в том числе советы с использованием презентаций и видео, деловые завтраки и др.

Сотрудничество с адвокатскими конторами, юридическими фирмами, юристами.При поддержке Федеральной антимонопольной службы РФ продолжает свою работу организационный комитет Ассоциации юристов и экономистов по развитию конкуренции на территории СНГ. Членами организационного комитета ассоциации являются ведущие специалисты России, Украины, Белоруссии, Киргизии, Казахстана, Армении и других стран — членов СНГ, обладающие значительным опытом в применении антимонопольного законодательства и развитии конкуренции.

Целями создания ассоциации являются формирование эффективной государственной политики и практики применения антимонопольного законодательства в сотрудничестве с антимонопольными органами стран СНГ, содействие проведению конструктивного диалога между бизнесом и антимонопольными органами, а также взаимодействие с Европейской комиссией, Международной конкурентной сетью (МКС), национальными организациями в области конкурентного права США, стран Европы, других стран мира.

Представляется, что наряду с этим органом антимонопольному агентству по примеру России необходимо сотрудничать с представителями адвокатских контор, юридических фирм и юристами крупнейших компаний для обсуждения сложных вопросов при принятии антимонопольным органом отдельных решений. Это ни в коей мере не свидетельствует об умалении роли агентства в сфере защиты конкуренции, а лишь указывает на конструктивный подход при решении конкретной задачи и в целом будет спосбствовать развитию конкуренции. Последнее может проводиться в форме анализа, консультаций и обсуждений как совместно с агентством, так и с другими заинтересованными субъектами рынка.

Немаловажную роль в адвокатировании конкуренции играют вопросы обеспечения юристов знаниями о конкурентном законодательстве, правоприменительной практике и новых тенденциях развития конкурентного закона. Указанное способствует прямому информированию бизнеса и повышению культуры согласия между участниками рынка.

В связи с тем, что у нас Закон «О конкуренции» является новым и действует всего чуть более года, заслуживает внимания опыт Турции, где антимонопольный орган с учетом того, что конкурентный закон в государстве относительно новый и что только два факультета предлагают курсы на эту тему, провел тренинговые семинары для юристов (адвокатов), которым по окончании тренинговой программы выдавался сертификат совместно со Стамбульской ассоциацией адвокатов и Ассоциацией адвокатов г. Анкары.

Сотрудничество с научной общественностью.Для решения проблемных вопросов, дальнейшего развития антимонопольного законодательства Антимонопольное агентство РК в полной мере должно привлекать представителей науки. Только тесное взаимодействие с ними позволит иметь научное и обоснованное представление о происходящих процессах в экономике и состоянии развития конкуренции. Такое взаимодействие будет способствовать совершенствованию конкурентного законодательства и правоприменительной практики.

Необходимо отметить, что в непосредственной связи с этим вопросом находится и вопрос преподавания курса антимонопольного законодательства. Представляется, что в высших учебных заведениях должна осуществляться подготовка специалистов в сфере антимонопольного права.

Имеющийся на сегодня зарубежный опыт представляет различные формы ознакомления студентов с конкурентным законодательством. Так, административный совет Бразилии по экономической защите опубликовал руководство для студентов «Защита конкуренции в Бразилии», целью которого является обеспечение студентов как будущих деловых людей знаниями об институтах, ответственных за защиту конкуренции, и знаниями, как конкурентный закон соотносится с национальной конкурентоспособностью страны.

В свою очередь в Испании конкурентный орган регулярно участвует в университетских курсах и курсах в бизнес-школах, посылая туда генерального директора по конкуренции, его заместителей и других представителей ведомства для разговора о конкурентном законе и его применении. В Турции конкурентный орган считает университетских студентов будущими предпринимателями, чиновниками, юристами и служащими. Конкурентное ведомство поручает некоторым своим экспертам делать презентации для постдипломных программ, организованных университетами. Оно также участвует в студенческих программах юридического факультета Университета Анкары, посылая своих экспертов для чтения лекций по делам по закону о конкуренции. А в России между руководством Федеральной антимонопольной службы и Московским государственным институтом международных отношений (университета) МИД России подписано соглашение о сотрудничестве между ФАС России и МГИМО(У). Соглашение закладывает основы для тесного взаимодействия между ФАС России и МГИМО(У) в академической и научной сферах и предусматривает совместную разработку методических и аналитических работ, дополнительную профессиональную подготовку экспертов ФАС России, а также участие МГИМО(У) в деятельности экспертных советов, действующих при антимонопольном ведомстве.

Население и общественные организации. В основном работа Антимонопольного агентства РК с физическими лицами заключается в рассмотрении запросов и обращении, по которым готовятся ответы и направляются адресатам. Следует отметить, что поступающие обращения содержат самые разнообразные вопросы, включающие необходимость получения контактной информации, сроков и порядка подачи документов в антимонопольный орган и др. На таких же основаниях агентство осуществляет свою деятельность и с общественными организациями.

Средства массовой информации. Последние позволяют осветить вопросы состояния конкуренции в Казахстане, наличие проблем и перспективы их решения, рассказать о действующем антимонопольном законодательстве, деятельности агентства и его территориальных органов.

В отчетных данных за 2009 г. указывается, что руководством агентства и его территориальных подразделений было опубликовано в средствах массовой информации по вопросам защиты конкуренции и ситуации на рынках республики более 160 материалов. Представляется, что этого недостаточно, и для успешного создания проконкурентного сознания в нашем обществе необходимо более активно использовать данный механизм для адвокатирования конкуренции, включающий в себя:

— организацию и проведение пресс-конференций, брифингов;

— организацию интервью и комментариев СМИ;

— публикации аналитических статей в периодической печати;

— размещение информации на сайте агентства и т.д.

Говоря о сайте, представляется, что, несмотря на его наличие, что дает определенное представление о ситуации с конкуренцией, правоприменительной и законотворческой деятельности антимонопольного органа, необходимо издание специализированного журнала, который бы освещал актуальные вопросы развития бизнеса, вопросы применения антимонопольного и другого законодательства, представлял мнение участников рынка. Думается, что на страницах этого издания можно было бы организовать обсуждение законодательных инициатив агентства, правоприменительной практики антимонопольного ведомства, актуальных проблем, поиск путей их решения, обмен опытом и др.

И последнее. Активизация работы по адвокатированию конкуренции приведет к сокращению количества нарушений антимонопольного законодательства, повышению информированности участников рынка и других лиц о деятельности антимонопольного органа, действующего законодательства РК и будет способствовать формированию проконкурентного сознания в нашем обществе.

Литература

1. Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г.

2. Стратегический план Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (антимонопольное агентство) на 2010-2014 гг., утвержденный постановлением Правительства РК 31 декабря 2009г. № 2341.

3.Гельфенбуйм И.Г. Предпринимательское право. Проблемы компаративистского исследования антимонопольного законодательства России и антитрестовского права США.

4. А. Шаститко, С. Авдашева. Адвокатирование конкуренции как часть конкурентной политики. Вопросы экономики. № 12, 2005. С. 113.

Опубликовано Разъяснение Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 17 «Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции». Документ подготовила рабочая группа антимонопольного ведомства и Ассоциации «Некоммерческое партнерство «Объединение корпоративных юристов»».

Регулятор особо подчеркивает, что анализ состояния конкуренции и, соответственно, составление по его результатам аналитического отчета (обзора состояния конкуренции) – обязательный этап рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от состава вменяемого нарушения.

При этом результаты анализа состояния конкуренции – одно из письменных доказательств по делу и сами по себе не предопределяют установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, а оцениваются комиссией по рассмотрению дела наряду с другими доказательствами.

Разъяснение содержит следующие разделы:

• общие вопросы;
• этапы анализа состояния конкуренции;
• требования к информации, используемой при проведении анализа состояния конкуренции;
• определение временного интервала исследования;
• определение продуктовых границ товарного рынка;
• определение географических границ товарного рынка;
• определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;
• расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
• определение уровня концентрации товарного рынка;
• определение барьеров входа на товарный рынок;
• установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов);
• оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
• аналитический отчет.

Кроме того, в документе отражены особенности проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения в сфере заключения антиконкурентных соглашений, недобросовестной конкуренции и проведения торгов (ст. 11, 14.1–14.8, 15, 16, 17, 17.1 и 18 Закона о защите конкуренции).

Служба указывает, что новый документ должен применяться в совокупности с разъяснениями Президиума ФАС России:

• от 10.02.2016 № 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»;
• от 17.02.2016 № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»;
• от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции»;
• от 24.10.2018 № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими».

На сайте антимонопольного ведомства отмечено, что разъяснение основано на анализе правоприменительной практики антимонопольных органов и судов.

«Разъяснения были подготовлены по одному из ключевых моментов антимонопольного регулирования. Вместе с экспертным и предпринимательским сообществом достигнут определенный консенсус. Были сделаны выдержки принципиальных позиций, в том числе для юридического сообщества, судебной системы, территориальных управлений ФАС России», – сообщил начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов.

«Члены ОКЮР полагают, что приказ ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» потребует корректировки после изменения Закона о защите конкуренции, предусмотренного пятым антимонопольным пакетом. Тем временем накопились вопросы, требовавшие разъяснений. И ФАС России вместе с ОКЮР обобщили эти вопросы, представленные в новых Разъяснениях Президиума ФАС России «Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции». Надеюсь, что документ внесет правовую определенность и поможет нашим членам», – отметила президент Ассоциации «НП «ОКЮР»» Александра Нестеренко.

Поможем ФАС России предупредить риски пятого антимонопольного пакета

Уважаемые члены ОКЮР!

В развитие вопроса о внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», направленных на адаптацию антимонопольного законодательства вызовам цифровой экономики, ФАС России доработала свой первоначальный текст законопроекта, который члены ОКЮР рассматривали в декабре 2017 г., и разместила новую редакцию на публичное обсуждение: http://regulation.gov.ru/projects#npa=79428.

Отрадно, что некоторые первоначальные предложения из текста исключены. Так, например, исключено положение, позволявшее приравнивать к соглашению «поведение лица, из которого явствует его воля на достижение договоренности и ее реализацию». Кроме того, в явном виде исключено положение о возможности признания компании с сетевыми эффектами монополистами, если ее доля менее 35%, хотя и осталось положение о возможности в принципе признавать такую компанию монополистом при наличии сетевых эффектов. Изменились некоторые формулировки.

Тем не менее, в обновленной редакции по-прежнему остались положения, вызвавшие озабоченность и критику у членов ОКЮР (о сетевых эффектах, о недискриминационном доступе к данным, об исключении иммунитетов для интеллектуальной собственности, о доверенном лице, о продлении срока рассмотрения ходатайств на 9 месяцев, цифровые алгоритмы, запрет оборота товаров и другие). Кроме того, в обновленной версии появились новые положения процедурного характера при решении вопросов экономической концентрации.

Поэтому законопроект по-прежнему остается актуальным для всех нас и требует нашего повышенного внимания.

Предлагаем членам ОКЮР принять участие в общественном обсуждении и разместить свои комментарии/позиции по данному законопроекту, пройдя по (при необходимости потребуется предварительная авторизация на сайте regulation.gov.ru)

Обращаем Ваше внимание, что срок публичного обсуждения завершается 24 апреля 2018 года.

Jat306 / .com

Поправки коснутся в первую очередь IT-сферы. Так, предполагается ввести в законодательство новые понятия: «сетевые эффекты», «ценовой алгоритм», «доверенные лица», и уточнить понятие «соглашение». О новом пакете законов по антимонопольному регулированию и основных планируемых изменениях в законодательстве рассказал на состоявшемся на прошлой неделе антимонопольном форуме «В ногу со временем: антимонопольное законодательство и цифровая экономика», организованном Объединением корпоративных юристов, заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов. «У ФАС России в разработке находятся сейчас несколько «пакетов» поправок. Они достаточно самостоятельные по содержанию, каждый из них направлен на решение разных задач, у них разная степень проработки, но вместе – это пятый антимонопольный пакет», – пояснил представитель антимонопольного ведомства.

По его словам, необходимость в разработке поправок возникла в связи с тем, что некоторые стандартные категории антимонопольного регулирования не работают на цифровых рынках. Например, в законодательстве отсутствуют критерии, позволяющие отнести к доминирующим хозяйствующим субъектам владельцев крупных инфраструктурных платформ, интернет-платформ. Для решения этой проблемы предлагается в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) ввести понятие «сетевые эффекты», которые станут критерием признания хозяйствующего субъекта доминирующим, даже если его доля на товарном рынке не превышает 35%. То есть доступ к данным о потребителях, собранным цифровыми платформами, должен будет стать недискриминационным. По мнению Андрея Цыганова, большие данные – это новая разновидность капитала, обладающая огромной стоимостью. И они являются частью структуры экономики. «Необходимо внести в законодательство понятие о том, что информация может быть объектом гражданских прав, так как хозяйствующие субъекты обмениваются ею, покупают и продают», – полагает эксперт.

Кроме того, предлагается ввести термин «ценовой алгоритм», на основе которого компании анализируют рынки и рассчитывают стоимость своих товаров и услуг. По словам Цыганова, сейчас с помощью этого ПО компании могут проводить мониторинг цен на товарном рынке или совершать действия на торгах. И если компании используют эти алгоритмы для оптимизации взаимоотношений с конкурентами, то, по мнению эксперта, здесь можно говорить в том числе о картельных сговорах. Поэтому в законодательстве появятся дополнительные критерии допустимости, когда антимонопольный орган, проанализировав ту или иную платформу, может сказать о наличии или отсутствии потенциала антиконкурентного картельного сговора. «Когда мы вводим понятие «ценовой алгоритм», это не значит, что мы запрещаем ценовой алгоритм. Это означает, что если он используется, то он не должен быть направлен на ограничение или устранение конкуренции. Так же как в антимонопольном законодательстве есть понятие «доминирующее положение», и это не означает, что оно запрещено. Это означает, что злоупотреблять доминирующим положением нельзя», – пояснил представитель ФАС России.

Как доказывается согласованность действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке в отсутствие заключенных между ними сделок, узнайте из материала «Запрет на согласованные действия и соглашения, ограничивающие конкуренцию» в «Энциклопедии решений. Корпоративное право» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!

Помимо этих поправок в целях борьбы с картелями антимонопольный орган разработал еще ряд законопроектов, которыми, в частности, предлагается внести изменения также в уголовное законодательство. «Первый законопроект1 – о внесении изменений в Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс. Он предусматривает уточнение определения состава преступления при создании картеля с причинением крупного ущерба и извлечением крупного дохода. Изменяется характер квалифицированных и особо квалифицированных составов и становится проще порядок освобождения от уголовной ответственности. В отдельную норму выделяются соглашения на торгах», – рассказал начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев. Так, по словам эксперта, в УК РФ, после принятия поправок, появится четкое определение понятия «картель», полностью соответствующее мировому стандарту. То есть, под картелем предлагается понимать не только ограничивающее конкуренцию соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами-конкурентами, но и даже только участие в этом сговоре. Таким образом, законопроектом диспозиция ст. 178 УК РФ приводится в соответствие с определением картеля, указанным в ч. 1, ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Также предполагается дополнить УК РФ новой ст. 178.1, выделяющей в отдельный состав заключение картеля при организации и проведении торгов, установив за него более суровое наказание – принудительные работы на срок до 4 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от 1 года до 3 лет либо лишение свободы на срок до 5 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 4 лет. При этом из условий, необходимых для освобождения от уголовной ответственности, планируется исключить возмещение причиненного этим преступлением ущерба или иной способ заглаживания причиненного вреда.

Второй законопроект2 предусматривает внесение изменений в Закон о защите конкуренции и отдельные законодательные акты. «Этот законопроект расширяет процессуальные возможности ФАС России при расследовании картелей. В частности, у ведомства появится возможность получения материалов оперативно-розыскной деятельности при расследовании картелей», – пояснил он. Таким образом у ФАС России при расследовании картелей появится возможность получения результатов оперативно-розыскной деятельности, получения персональных данных и данных об абонентах услуг связи. Отметим, что сейчас сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются конфиденциальной информацией и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 53 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»). Помимо этого, предполагается также закрепить право антимонопольного органа изымать у компаний документы и предметы, а также брать у ее представителей объяснения.

Кроме того, документом предлагается установить более длительный срок давности для освобождения от ответственности по делам о картелях. То есть, в случае принятия закона, дело об ограничивающем конкуренцию соглашении не сможет быть возбуждено и возбужденное дело будет подлежать прекращению по истечении 5 лет со дня окончания реализации (исполнения) указанного соглашения. Также планируется прописать правило, согласно которому дело об ограничивающем конкуренцию соглашении, заключение которого (участие в котором) указывает на наличие признаков уголовно наказуемого деяния, не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении 10 лет со дня окончания реализации (исполнения) указанного соглашения. Напомним, что сейчас сроки давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляют 3 года со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства – со дня окончания нарушения или его обнаружения (ст. 41.1 Закона о защите конкуренции). «Мы считаем картели сверхсерьезной проблемой в экономике страны. Картели у нас есть везде. Нынешние поправки в законодательство – это уже не просто наша инициатива, это исполнение поручений Президента России», – добавил Тенишев.

Артем Молчанов, начальник правового управления ФАС России, рассказал о формировании таких негативных явлений как «цифровые картели», об установлении «цены за клик», а также о платформах-агрегаторах, собирающих данные о спросе и предложении. В связи с этим, по словам эксперта, антимонопольное ведомство сейчас разрабатывает собственные информационные технологии по борьбе с «цифровыми картелями» и стремится к совершенствованию законодательства о торгах, нацеленного на перевод торгов в онлайн-пространство во всех сферах, где торги являются обязательными.

Перед внесением в Госдуму пятый антимонопольный пакет планируется обсудить с представителями РСПП, ТПП России, ОПОРЫ России, Деловой России, общественными и профессиональными организациями.

1 С паспортом законопроекта «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» можно ознакомиться на Федеральном портале проектов нормативных актов (ID 02/04/10-17/00074514).
2 С паспортом законопроекта «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации» можно ознакомиться на Федеральном портале проектов нормативных актов (ID 02/04/10-17/00074502).