11-й арбитражный апелляционный суд изменил решение первой инстанции по делу № А72-14967/2019 и подтвердило постановление ФАС о штрафе для ООО «Ульяновсктрансстрой». Антимонопольная служба уличила компанию в участии в картеле на 2,5 млрд руб.
В этом сюжете
- ФАС выявила картель в дорожном строительстве 8 сентября, 14:33
- Суд поддержал ФАС в решении против «РЖД» 8 сентября, 16:37
В 2018 году ФАС признала «Ульяновсктрансстрой», ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» виновными в картельном сговоре. По мнению антимонопольного ведомства, компании удерживали цены на торгах на ремонт автомобильных дорог в Самарской и Ульяновской областях. Впоследствии 9-й ААС признал постановление ФАС недействительным в части, которая касалась «С.И.Т.И.» (дело № А40-466891/2018).
За участие в картеле ФАС назначила «Ульяновсктрансстрою» административный штраф в размере 28,3 млн руб. Компания обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области, который снизил размер штрафа до 100 000 руб.
ФАС не согласилась с этим и подала апелляционную жалобу.
11-й ААС отметил, что в деле имеются доказательства сговора «Ульяновсктрансстроя» и «Самаратрансстроя». В частности, совпали многие свойства файлов их заявок, а у компаний обнаружился общий сотрудник.
Апелляция также указала, что ФАС назначила компании штраф ниже нижнего предела, который предусмотрен редакцией ст. 14.32 КоАП, действовавшей на момент совершения правонарушения.
11-й ААС также отмёл указания «Ульяновсктрансстроя» на якобы пропущенный срок давности по административному делу: на момент, когда ФАС вынесла постановление в отношении компании, срок ещё не прошёл.
С учётом всех этих обстоятельств 11-й ААС счёл, что для снижения размера штрафа нет оснований. Он отменил решение первой инстанции и восстановил действие постановления ФАС о штрафе в 28,3 млн руб.
Глава управления по борьбе с картелями ФАС Андрей Тенишев отметил, что многомиллионные штрафы выступают не только соразмерным наказанием для участников картелей, но и эффективным средством профилактики аналогичных нарушений.
- Право.ru
Готовим документы в ФАС
Главная :: Полезные ресурсы :: Публикации :: Готовим документы в ФАС
Готовим документы в ФАС (Практические рекомендации по подготовке документов в ФАС в связи с предстоящими сделками и реорганизациями. Типичные ошибки и нарушения компаний)
Ю. В. Коковихин Готовим документы в ФАС (Практические рекомендации по подготовке документов в ФАС в связи с предстоящими сделками и реорганизациями. Типичные ошибки и нарушения компаний).// Акционерное общество: вопросы корпоративного управления № 3(106) Март 2013. Стр.80-87.
Несмотря на то, что перечень документов и сведений (а также требований к ним), которые заявитель представляет в антимонопольный орган в целях получения предварительного согласия либо уведомления об осуществлении сделок и иных действий, установлен в законодательном порядке (то есть в этом отношении существует, казалось бы, определенная ясность), тем не менее, на практике все еще наблюдаются многочисленные ошибки и нарушения.
При этом часто упускается из виду то обстоятельство, что в случае представления не в полном объеме необходимых документов и сведений, ходатайство считается не представленным. И для многих компаний, в том числе авторитетных и хорошо известных на рынке, становится полной неожиданностью, когда по указанным выше причинам они вдруг получают уведомление антимонопольного органа о том, что поданное ходатайство не считается представленным.
При подготовке документов в антимонопольные органы следует руководствоваться следующими нормативно-правовыми актами:
- Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее – Закон о защите конкуренции, Закон).
- Приказом ФАС России от 17 апреля 2008 г. № 129 «Об утверждении формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27 – 31 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Приказ ФАС № 129).
- Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. № 294 «Об утверждении административного регламента Федеральной Антимонопольной Службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации» (далее – Регламент ФАС).
- Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» (далее – Приказ ФАС № 293).
Требования к содержанию документов и информации,
подлежащих представлению в антимонопольный орган
Исчерпывающий перечень информации для представления в ФАС России при согласовании сделок и иных действий предусмотрен частью 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. Большинство из указанных здесь документов и сведений легко идентифицируется, и при их подготовке, как правило, не возникает затруднений. Однако отдельные положения части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, в которых определены, например, параметры, содержащие характеристики подлежащей представлению в антимонопольные органы информации, из-за их неоднозначности требуют дополнительных пояснений.
Так, согласно пункту 3 части 5 ст. 32 Закона подлежат представлению документы и (или) сведения, определяющие предмет и содержание сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю. Что здесь имеется в виду? Применительно к сделкам с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций и правами в отношении коммерческих организаций достаточно будет представить проект договора (если сделка уже совершена, то копию договора), относящийся к соответствующей сделке. ФАС России в отношении данной ситуации дает, в том числе, такое разъяснение: «Заявителю при подаче ходатайства (уведомления) необходимо представить описание сделки, включая существенные условия, с приложением проекта договора, а при подаче уведомления — копию договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (статья 432 ГК РФ)».
В том случае, если акции (доли) коммерческой организации приобретаются на аукционе как одной из форм торгов (способе приватизации), то потребуется, кроме соответствующего проекта договора, представить также имеющиеся сведения об аукционе, которые публикуются организатором торгов.
В случаях реорганизации коммерческих организаций в форме слияния или присоединения одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации необходимо будет представить проекты документов, опосредующих реорганизацию (план реорганизации, изменения долей участия в уставном капитале основных акционеров или участников в результате реорганизации, протоколы общих собраний, передаточные акты и т.д.). Полнота представляемых сведений в соответствии с указанным пунктом части 5 ст. 32 Закона остается на усмотрение заявителя по причине отсутствия в этой части Закона о защите конкуренции конкретного либо примерного списка подлежащих представлению документов и сведений.
Что касается пунктов 4 и 5 части 5 ст. 32 Закона, то следует обратить внимание на различие, содержащихся в них требований. Так, в соответствии с положениями пункта 4 указанной части ст. 32 Закона о защите конкуренции требуется представить сведения о видах деятельности, которые осуществлялись заявителя, в то время как в пункте 5 упомянутой части настоящей статьи содержится требование о представлении заявителем сведений о наименованиях видов продукции, произведенной и реализованной заявителем. Нередко, участники сделки, полагают достаточным представить, например, только сведения о видах продукции. Однако те и другие сведения следует представлять в качестве самостоятельных документов. При этом виды деятельности не следует придумывать: объективная информация о них, в частности, содержится в уставе организации, бухгалтерском балансе, лицензии. Указывать нужно только те виды деятельности, которые действительно осуществлялись заявителем в течение последних 2-х лет перед подачей ходатайства или уведомления.
Сведения о наименованиях видов продукции, об объеме произведенной и реализованной заявителем продукции представляются в антимонопольный орган в виде заполненных таблиц, являющихся Приложениями №№1 – 5 к Форме представления антимонопольному органу сведений, которая утверждена Приказом ФАС № 129. При этом нужно обратить внимание, что Приложение №4 — это таблица, которая заполняется только финансовыми организациями, за исключением кредитных организаций. Одновременно Приложение №5 – таблица, предназначенная для заполнения только кредитными организациями. Определенным видам деятельности организации, как правило, соответствуют наименования видов произведенной и реализованной продукции, поскольку продукция (работы, услуги) является результатом этой деятельности. Например, применительно к кредитной организации можно указать следующие ответы на поставленные вопросы:
- виды деятельности — осуществление банковских операций
- виды продукции — кредиты, предоставленные предприятиям, организациям, банкам и физическим лицам; банковские вклады (депозиты) физических лиц и организаций.
Требования о представлении информации, содержащиеся в пункте 6 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, аналогичны рассмотренным положениям пунктов 4 и 5 этой части упомянутой статьи Закона, но касаются они не заявителя, а иных лиц, указанных в статьях 27-30 настоящего Закона. Что же это за лица, в отношении которых Закон обязывает заявителя предоставлять имеющуюся у него информацию о видах их деятельности и наименованиях видов произведенной и реализованной ими продукции? Ответ на этот вопрос можно найти в пункте 3.4 Формы представления антимонопольному органу сведений, утвержденной Приказом № 129. Согласно этому пункту данные сведения представляются по приобретателям, получателям, учредителям, по обществам, участвующим в слиянии/присоединении, по хозяйственным обществам, акции, доли, основные производственные средства и (или) нематериальные активы которых приобретаются; по обществам, права в отношении которых приобретаются; обществах, чьи акции (доли) и или) имущество вносятся в уставный капитал, и их группе лиц.
Что касается участников сделок, лиц, участвующих в реорганизации хозяйственных обществ, а также в других, указанных в Законе действиях, то не вызывает сомнения необходимость представления по ним упомянутых сведений. Но, как не сложно заметить, и в Законе о защите конкуренции (статьи 27 – 30), и в Приказе №129 (п. 3.4 Формы), кроме перечисленных нами лиц, речь идет, в том числе, и об их группе лиц.
Таким образом, следует признать, что Закон о защите конкуренции обязывает заявителя предоставлять сведения о видах деятельности и наименованиях видов продукции также и по группам лиц участников сделок и иных действий, указанных в Законе. Во многих случаях, когда речь идет о крупных холдинговых компаниях, исполнение данного требования Закона является неоправданно трудоемким по причине слишком объемного массива информации, подлежащего подготовке и представлению. В связи с этим по усмотрению антимонопольного органа может быть представлена консолидированная отчетность либо отчетность, характеризующая только тот сегмент рынка, на котором осуществляется сделка. Однако повторим, что этот вопрос всегда остается на усмотрение антимонопольного органа.
Согласно пунктам 8 и 9 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции следует представить сведения о суммарной балансовой стоимости активов заявителя и его группы, а так же лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы. Поскольку Закон и другие нормативные правовые акты, регулирующие эти отношения, не указывают, в каком виде представляются данные сведения, то заявитель вправе оформить искомую информацию по своему усмотрению. По сложившейся практике наиболее полным исполнением этого требования Закона будет считаться указание агрегированного показателя балансовой стоимости активов по группе лиц заявителя и приобретаемой организации с приложением в качестве доказательств, подтверждающих правильность расчетов, соответствующих бухгалтерских балансов всех упомянутых лиц. Представление этих сведений в таком виде особенно актуально в случае разногласий с антимонопольным органом относительно необходимости предварительного согласования сделки либо возможности уведомления о ней после ее совершения.
В том случае, когда заявитель уверен в правильности произведенных расчетов, то возможно представление сведений о суммарной балансовой стоимости активов в виде таблицы с указанием соответствующего показателя по каждому лицу, принадлежащему к той или иной группе лиц, и суммированием этих показателей в итоговом значении. Когда рассчитанные таким образом активы бесспорно перекрывают установленные Законом о защите конкуренции пороговые значения в 7 млрд. рублей, то, наверное, не будет большой ошибкой представление требуемых сведений и в виде только агрегированного показателя.
В соответствии с пунктами 12 — 15 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции требуется представление перечней коммерческих организаций, более чем пятью процентами акций (долей) которых распоряжаются заявитель и лицо, являющееся объектом экономической концентрации, а также перечней лиц, которые распоряжаются на любом основании более чем пятью процентами акций (долей) заявителя и лица, являющегося объектом экономической концентрации. Предполагается, что представление указанных перечней коммерческих организаций и лиц должно осуществляться в виде 4 отдельных документов. Даже в том случае, когда такие организации и (или) лица отсутствуют, ФАС России все равно требует представление этой информации в виде соответствующего документа, удостоверяющего данный факт. Непредставление указанной информации по причине отсутствия таких организаций и (или) лиц рассматривается антимонопольным органом как неисполнение требований Закона со всеми вытекающими последствиями, о которых выше уже было сказано.
В силу пунктов 16 и 17 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции устанавливаются требования к представлению перечней лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем и с иными указанными в статьях 27-30настоящего Закона лицами. Следует обратить внимание на то, что эта информация представляется в строгом соответствии с Приказом ФАС № 293.
Также необходимо подчеркнуть, что во всех случаях, когда на основании Закона требуется представление в ФАС России группы лиц, то речь идет о полном составе ее участников в соответствии с требованиями части 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции без каких — либо изъятий и исключений.
Вместе с тем в пунктах 16 и 17 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции специально установлено, какие лица включаются в перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем и с иными указанными в статьях 27-30настоящего Закона лицами, а какие лица не включаются в этот перечень. При буквальном прочтении этих положений становится очевидным, что группа лиц, представляемая в антимонопольный орган в соответствии с этой частью ст. 32 Закона о защите конкуренции, не отвечает в полном объеме признакам, образующим группу лиц, согласно части 1 ст. 9 Закона.
Так, исполнение требований, содержащихся в пунктах 16 и 17 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, позволяет несколько сузить состав участников группы лиц, представляемый в ФАС России. В частности, в группу лиц не включаются физические лица, если они не являются индивидуальными предпринимателями и (или) не входят в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом по признакам, указанным в пунктах 1-3,5,6 и 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. Иными словами, в группу лиц не включаются физические лица, соответствующие одному или нескольким признакам из следующих признаков:
- хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица (п.4 части 1 ст.9 Закона);
- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (п.7 части 1 ст.9 Закона).
Указанные изъятия из применения Закона о защите конкуренции в части представления перечня группы лиц допускаются в целях, связанных с подачей ходатайств о предварительном согласовании сделок либо уведомлений об осуществлении сделок и других действий, подлежащих государственному контролю. При этом содержащиеся в Законе (пункты 16 и 17 части 5 ст. 32) указания позволяют однозначно определить тех лиц, которые не включаются в данном случае в перечень группы лиц, представляемый в ФАС России.
В чем смысл этой «поблажки»? В предыдущей редакции Закона о защите конкуренции не предусматривалась возможность представления в антимонопольный орган группы лиц с какими-либо изъятиями по сравнению с признаками группы лиц, установленными в части 1 ст. 9 настоящего Закона. Однако, несмотря на это, заявители при подаче документов фактически не указывали в составе группы лиц близких родственников физического лица, а ФАС России не считала это ошибкой. Таким образом, в Закон о защите конкуренции в этой части были внесены изменения, сообразующиеся со здравым смыслом и сложившейся практикой.
Кроме того, согласно смыслу указанных положений части 5 ст. 32 Закона в данный перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем, а также с лицом, являющимся объектом экономической концентрации, включаются контролирующие их лица, а также лица, находящиеся под их контролем, и лица, входящие с ними в группу лиц, и осуществляющие деятельность на тех же товарных рынках. Из этого следует, что в группу лиц, представляемую в антимонопольный орган в соответствии с пунктами 16 и 17 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, можно не включать лиц, которые хотя и входят в одну группу лиц с заявителем или с лицом, являющимся объектом экономической концентрации, согласно признакам, предусмотренным частью 1 ст. 9 Закона, но не осуществляют свою деятельность на тех же товарных рынках. При этом лица, контролирующие заявителя и приобретаемую компанию, а также лица, которые находятся под их контролем, включаются в представляемые в антимонопольный орган перечни лиц, входящих в эти группы лиц, в обязательном порядке.
В соответствии с пунктом 19 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции в состав документов, представляемых в антимонопольный орган, должны быть включены сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, учрежденных в оффшорных зонах (далее – сведения о бенефициарах). Известно, как непросто бывает компаниям раскрыть сведения о своих бенефициарах, особенно в оффшорах. Вместе с тем следует понимать, что антимонопольный орган поставлен в такие условия, которые не позволяют ему без этой информации сделать полный анализ релевантного рынка и принять решение о согласовании сделки. Поэтому в случае непредставления сведений о конечных бенефициарах лиц, участвующих в сделке, антимонопольный орган, как правило, оставляет такое ходатайство без принятия решения.
В качестве примера можно привести Решение ФАС России от 18.012011 № АК/1025 по результатам рассмотрения ходатайства ОАО «Промышленно-строительное товарищество». «В ходе рассмотрения представленного ходатайства было установлено, что документы, которые должны представляться заявителем одновременно с ходатайством, представлены не в полном объёме. Отсутствуют сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, зарегистрированных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (оффшорные зоны). В отсутствие сведений о действительных владельцах лиц, участвующих в сделке, то есть, о группе лиц, антимонопольный орган не может принять решение по ходатайству, предусмотренное частью 2 статьи 33 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Порядок подготовки и оформления документов
для представления в антимонопольный орган
Требования к оформлению документов и сведений, прилагаемых к ходатайству (уведомлению), установлены, в частности, Регламентом ФАС, Приказом ФАС № 129 и Приказом ФАС № 293. На что здесь, прежде всего, следует обратить внимание?
Прилагаемые к ходатайству (уведомлению) документы должны представлять собой оригиналы или копии оригиналов (надлежащим образом оформленные и заверенные). В последнем случае лицо, подписывающее ходатайство (уведомление), должно подтвердить достоверность и полноту таких копий (пункт 3.17 Регламента ФАС).
Копии учредительных документов (для заявителя — юридического лица) либо имя, данные документа, удостоверяющего его личность (для заявителя — физического лица), должны быть нотариально заверены. Иные документы и сведения должны быть представлены в прошитом виде и заверены печатью лица, подающего ходатайство (уведомление). Если ходатайство (уведомление) представляется физическим лицом, то документы и сведения представляются в прошитом виде и заверяются подписью физического лица. Подпись физического лица должна быть заверена в установленном порядке (п. 3.19 Регламента ФАС).
Из этих положений Регламента ФАС, в частности, следует, что лицо, подписывающее ходатайство (уведомление) вправе в установленном порядке заверить своей подписью копии любых представляемых документов, за исключением только тех документов, которые в соответствии с законодательством представляются в нотариально заверенных копиях. Этим правом можно воспользоваться, например, в случае, когда по каким-либо причинам заявитель не располагает оригиналами документов или их надлежащим образом заверенными копиями, а имеет в наличии лишь соответствующие ксерокопии документов приобретаемой компании.
В случае обращения в антимонопольный орган заявителя, являющегося иностранным лицом, документы должны быть представлены на иностранном языке с заверенным в установленном порядке переводом на русский язык (с проставлением апостиля компетентного органа государства, в котором этот документ был составлен). В случае если документы изначально составлены на русском языке, то их предоставление на иностранном языке с заверенным в установленном порядке переводом на русский язык не требуется (п.3.18 Регламента ФАС). Из этого следует, что за исключением учредительных документов, все остальные документы, перечисленные в части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, могут быть составлены и представлены иностранным лицом на русском языке.
К ходатайству (уведомлению) должна быть приложена опись всех представленных документов и сведений. Без описи ходатайство (уведомление) и прилагаемые документы могут быть не приняты в канцелярии антимонопольного органа. Кроме того, все страницы представляемого пакета документов должны быть пронумерованы.
На практике часто возникает вопрос, каким образом должна быть удостоверена доверенность в случае представления ходатайства (уведомления) в антимонопольный орган физическим лицом по доверенности, выданной от нерезидента в лице поверенного. Суть разъяснений ФАС России по этому вопросу сводится к следующему. Согласно пункту 3.19 Регламента ФАС установлено, что подпись физического лица, обязанного подавать ходатайство (уведомление) в антимонопольный орган, на доверенности, выданной другому физическому лицу — уполномоченному представителю, должна быть заверена в установленном порядке. В соответствии с частью 3 статья 187 ГК РФ доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 185 ГК РФ. Следовательно, в случае представления ходатайства (уведомления) в антимонопольный орган физическим лицом по доверенности, выданной от нерезидента в лице поверенного, то такая доверенность требует нотариального удостоверения.
При подготовке и оформлении для представления в антимонопольный орган перечня лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем и лицом, являющимся объектом экономической концентрации, следует руководствоваться Приказом ФАС № 293. Данные сведения заполняются в табличной форме, а также представляются в схематическом изображении с приложением их на бумажном носителе и на электронном носителе одним файлом в форме электронной таблицы.
Приложения к Форме представления антимонопольному органу сведений, утвержденной Приказом ФАС № 129, оформляются в виде заполненных таблиц, которые подписываются руководителем предприятия (организации) и скрепляются печатью.
При отсутствии у заявителя возможности представить в полном объеме документы и сведения, указанные в части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, и в соответствии с Формой представления антимонопольному органу сведений, утвержденной Приказом ФАС № 129, информация представляется в имеющемся объеме с обязательным указанием причин невозможности для заявителя исполнения указанных требований законодательства.