Справочник Бухгалтера

Юридическое сообщество в последние несколько лет активно обсуждает проблему постановки под отлагательное условие встречного обязательства синаллагматического договора (купли-продажи, подряда, оказания услуг и т.п.).

Сама по себе привязка объема встречного обязательства к тому или иному условию не должна вызывать каких-либо сомнений. По сути, в такой ситуации речь идет о положении договора об определении цены. Например, многие сделки продажи бизнеса содержат сложные условия о корректировке изначальной цены при наступлении тех или иных условий после закрытия сделки. Нередко договор поставки содержит положение об автоматическом предоставлении тех или иных скидок или, наоборот, повышении цены при наступлении неких условий (например, повышении таможенных пошлин). Вряд ли какой-то человек в здравом уме будет высказываться против такого проявления свободы договора.

Но проблема возникает в тех случаях, когда в двусторонних синаллагматических договорах под условие ставится все встречное предоставление (или основная его часть) за уже полученное ранее исполнение. Такое условие может зависеть а) от кредитора по условному обязательству (например, оплата выполненных работ привязана к передаче подрядчику тех или иных сертификатов или гарантий третьих лиц в отношении качества), б) исключительно от поведения должника (например, проведение реорганизации, улучшение финансового состояния и т.п.), в) от взаимодействия должника с третьими лицами (например, получение генподрядчиком финансирования от заказчика в качестве условия оплаты работ субподрядчика, перепродажа купленного товара как условие для его оплаты и т.п.) или г) вовсе от неких внешних обстоятельств (например, сохранение финансирования проекта из госбюджета как условие оплаты выполненных работ).

Статья 327.1 ГК, вступившая в силу с 1 июня 2015 года, позволяет сторонам обусловить исполнение того или иного обязательства. И это очень неплохо. Возможность ставить под условие не всю сделку в целом, а отдельное обязательство по ней прямо признается в законодательстве Франции, Италии, Испании, Голландии, Бельгии, прецедентном английском праве, а также в международных актах унификации частного права (Принципы УНИДРУА, Модельные правила европейского частного права). Но эта норма не проговаривает ряд деталей, и в том числе вопрос о возможности ставить под условие обязательство, которое целиком или в большей части опосредует встречное исполнение по синаллагматическому договору? Иначе говоря, когда условным оказывается обязательство возместить понесенные расходы, возместить потери, заключить основной договор на основании предварительного, выставить оферту, оказать содействие при возникновении споров с третьими лицами, воздержаться от конкурирования, выплатить аванс, поставить товар с условием об отсрочке платежа и т.п., особых вопросов в свете ст.327.1 ГК не возникает. Но что если заказчик уже принял работы или услуги, а покупатель получил товар, а под условие ставится встречное обязательство по оплате? Или покупатель внес предоплату, а под условие поставлено встречное обязательство продавца передать вещь? Отсутствие внятного регулирования данной ситуации вызывает ряд проблем на практике. В идеале хотелось бы, чтобы некоторые нормы на сей счет появились в ГК вместе со ст.327.1 ГК. Но при реформе ГК выработать их не удалось. Впрочем, это не удивительно, учитывая то, что данный вопрос не простой, а его решение зависит от целого ряда нюансов. В любом случае данный вопрос, который назрел уже давно (еще до реформы ГК 2015 года) рано или поздно придется решать судебной практике.

Попробуем же разобраться в том, каково должно быть это решение.

1. Если это отлагательное условие зависит от кредитора (например, от выставления счета на оплату, исполнения кредитором по такому обязательству неких обязанностей или совершения иных действий), особых проблем не наблюдается. Наступление условия для осуществления встречного исполнения находится в руках у кредитора, и, если он не обеспечивает наступление условия, ему в этом следует винить только себя. Так, например, в Определении КЭС ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469 было признано законным положение договора о том, что оплата выполненных работ осуществляется при условии, что подрядчик предоставит заказчику банковскую гарантию в обеспечение гарантий качества выполненных работ.

2. Но если такое условие зависит исключительно от должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или неких внешних обстоятельств, ситуация оказывается более сложной. Когда такое условие не зависит от кредитора, возникает возможность того, что условие никогда не наступит по не зависящим от кредитора причинам или вовсе по причине бездействия самого должника, и в результате встречное исполнение в обмен на уже предоставленное кредитор никогда не сможет истребовать.

Но здесь следует различать нюансы.

(а) Если стороны договора согласовали срок, в течение которого наступление такого условия может ожидаться, и договорились, что встречное исполнение в обмен на уже полученное исполнение должно быть произведено при наступлении указанного условия, но в любом случае не позднее четко определенного срока, нет оснований для ограничения свободы договора. Например, в договоре субподряда может быть предусмотрено, что генподрядчик оплачивает выполненные работы после окончания строительства всего объекта или получения финансирования за данный этап от заказчика, но в любом случае не позднее такого-то числа.

(б) В равной степени право не должно вмешиваться и тогда, когда стороны в качестве последствия ненаступления такого условия в течение определенного срока предусмотрели расторжение договора и возврат полученного. Например, в договоре продажи миноритарием пакета акций мажоритарию иногда предусматривается, что оплата приобретенных акций должна произойти в случае перепродажи всего бизнеса в целом некому стратегическому инвестору, но, если такая перепродажа не произойдет в течение определенного срока, сделка «разворачивается» и пакет акций возвращается миноритарию.

3. Но как быть, если стороны поставили встречное исполнение по синаллагматическому договору под отлагательное условие в целом или в большей части и в договоре не согласовали срок, по прошествии которого либо встречное исполнение должно быть безусловно произведено, либо полученное должно быть возвращено?

Решение, видимо, следует дифференцировать в зависимости от того, имеется ли в договоре прямое указание на то, что по истечении определенного срока встречное обязательство вовсе прекращается, а полученное остается у стороны безвозмездно (в качестве дара или на ином основании).

4. Если такого положения нет, то имеет место пробел в договоре. В такой ситуации происходит своего рода теоретически бесконечная неопределенность каузы договора (то ли синаллагматический договор, то ли безвозмездное предоставление), а это означает вечную «подвешенность» и неопределенность, в которой оказывается кредитор. Вряд ли разумно исходить из того, что стороны могли эту странную и противоестественную конструкцию реально иметь в виду. Соответственно, суд должен путем толкования договора или посредством применения принципов разумности, справедливости и добросовестности реконструировать наиболее вероятную волю сторон.

5. Как решают эту проблему высшие суды? В судебной практике имеется целый ряд постановлений Президиума ВАС РФ, в которых Суд признавал невозможным поставить под условие встречное обязательство (постановления Президиума ВАС РФ от 18 января 2011 г. № 11659/10, от 2 апреля 2013 г. № 16179/12, от 17 декабря 2013 г. № 12945/13). При этом имеется Постановление Президиума ВАС РФ от 23 июля 2013 г. № 4030/13, в котором такая конструкция была признана, а иск о взыскании долга за выполненные субподрядчиком работы отклонен в ситуации, когда под условие окончания строительства объекта была поставлена небольшая часть цены (5%), подлежащей уплате субподрядчику, выполнившему определенный этап строительства по заданию генподрядчика. Иначе говоря, абсолютной ясности в этом вопросе пока нет.

Такое решение представляется грубым и неуважительным к свободе договора. Запрет тех или иных условий и проявлений свободы договора может быть лишь крайней мерой, когда восстановить справедливость и экономическую целесообразность более щадящими мерами невозможно.

В этой связи следует поддержать Верховный Суд РФ, который в Обзоре судебной практики №2(2017) написал, что в свете ст.327.1 ГК само по себе не противоречит закону «условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика».

Но может ли право на этом остановиться? Безусловно нет.

6. Я уже писал в 2009 года в одной из статей, что вечной подвешенности при наличии в сделке отлагательного условия (не важно, ставящего под условие отдельное обязательство или всю сделку в целом) быть не может. Вечные договорные и связывающие стороны конструкции без права вырваться из такой связи абсолютная аномалия и противны праву. Так, например, ст.610 ГК императивно позволяет сторонам бессрочного договора аренды отказаться от договора. О том же говорит и ст.1010 ГК в отношении бессрочного агентского договора, ст.1051 ГК в отношении бессрочного договора простого товарищества и ряд других норм такого рода. Все эти нормы суть частные отражения некой более генеральной идеи отвержения вечных правовых связей.

Соответственно, при отсутствии каких-либо указаний на предельный срок ожидания наступления условия условия суд должен вводить подразумеваемое положение о разумном сроке. То же в полной мере применимо и к ситуации условности встречного обязательства.

Таким образом, логичным решением проблемы условности всего (или бо́льшей части) встречного обязательства при отсутствии в договоре прямого указания на способ исключения «вечной подвешенности» является признание того, что, если условие не наступает в течение указанного в договоре, а при его отсутствии – разумного срока, встречное исполнение должно быть произведено и наступает просрочка должника. Это решение не требует признания условий договора недействительными, а просто дополняет договор подразумеваемым положением о разрешении неопределенности по истечении того или иного срока. Соответственно, если в договоре с субподрядчиком предусмотрено, что оплата работ генподрядчиком будет производиться лишь после поступления денег от заказчика, стороны сами не позаботились о включении в договор положения, исключающего риск вечной «подвешенности», и при этом такое условие не наступает в течение разумного срока, субподрядчик получает право потребовать от генподрядчика оплаты. Если в договоре участия в долевом строительстве обязательство застройщика передать квартиру инвестору поставлено под условие окончания строительства, и строительство не окончено к указанному в договоре сроку, следует констатировать просрочку застройщика и допускать применение к нему мер ответственности (Определение КЭС ВС РФ от 3 октября 2016 г. № 305-ЭС16-6006(4)).

Думается, что такое толкование в большинстве случаев будет верно определять истинную волю сторон. Право не может презюмировать, что стороны имели в виду установить вечную договорную связь и вечную неопределенность в отношении реализации условия. Например, при привязке оплаты работ субподрядчика к сдаче всего объекта в эксплуатацию само это условие может наступить и через год, и через 10 и через 20 лет, а теоретически и через век (например, при заморозке и последующей разморозке строительства по прошествии длительного срока). Соответственно, презумпция наличия некого подразумеваемого разумного срока вполне уместна.

Как представляется, ВС РФ подошел к осознанию логичности этого решения, пусть и выразил эту идею не вполне четко.

В Обзоре судебной практики ВС РФ №2(2017), утвержденном Президиумом ВС 26 апреля 2017 г.), после констатации законности постановки встречного обязательств по синаллагматическому договору под условие указано следующее:

«При этом следует учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором».

Что содержится в том самом п.23 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 года №54?

Там есть два ключевых разъяснения:

Во-первых, указано, что «по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока — в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ)».

Данное разъяснение, по сути, как раз и вводит ту самую презумпцию разумного срока при отсутствии в договоре указания на конкретный предельный срок наступления условия. Текст данного предложения касается буквально только ситуации, когда условием созревания обязательства должника является некое поведение кредитора (исполнение им встречного обязательства или совершение действий, необходимых для обеспечения должнику возможности исполнить обязательство), но то самое выведение подразумеваемого разумного срока здесь установлено. Когда Верховный Суд РФ в Обзоре №2(2017) ссылается прямо на п.23 Постановления Пленума ВС №54 в качестве источника того решения, которое, на его взгляд, применимо к ситуации привязки встречного обязательства к условию, наступление которого зависит от самого должника или третьих лиц (в Обзоре речь идет привязке оплаты за выполненные субподрядчиком работы к получению генподрядчиком финансирования о заказчика), нет никаких сомнений в том, что он имел в виду распространение презумпции разумного предельного срока наступления условия и на такую ситуацию. Было бы желательно, чтобы ВС высказался по этому вопросу менее витиевато, но в принципе уже сейчас его позиция проступает достаточно четко, и ее стоит признать правильной.

Во-вторых, в том же п.23 Постановления Пленума ВС №54 указано, что если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения встречного обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ). Соответственно, применение этого абсолютно правильного вывода к фабуле того вопроса, который спровоцировал ВС РФ на формулирование этого разъяснения (привязка оплаты работ субподрядчика к получению генподрядчиком финансирования от заказчика), приводит к следующему выводу. Даже до истечения установленного в договоре, а в случае отсутствия такого до истечения разумного срока кредитор вправе требовать осуществления встречного исполнения, если будет установлено, что должник недобросовестно препятствует наступлению данного условия.

7. В то же время, когда из текста договора следует однозначное согласие кредитора, уже исполнившего свое обязательство, на неполучение встречного предоставления при ненаступлении соответствующего условия в течение определенного срока, воля сторон направлена на прекращение неопределенности в отношении каузы договора, но прекращения путем трансформации договорных отношений в режим безвозмездности. Иначе говоря, в такой ситуации по установленному сторонами плану по истечении согласованного или разумного срока правовая определенность наступает: синаллагма по истечении указанного в договоре срока разрывается и с этого момента более уже нельзя говорить о том, что договор остается синаллагматическим. Должно ли право признавать такие условия договора о трансформации и «переключении» каузы договора?

В силу принципа свободы договора такие условия, если они выражены однозначно и недвусмысленно, не оставляя сомнений в воле сторон, должны, по общему правилу, признаваться. В частности, нет оснований для ограничений тогда, когда речь идет о бытовой сделке между гражданами и выявлена воля одарить должника. В таких отношениях дарение разрешено. А раз можно подарить, то нет оснований препятствовать и договору с «мерцающей каузой», предполагающему неизбежную последующую трансформацию отношений сторон в дарение. Например, займодавец может согласиться на то, что предоставленный заем должен быть возвращен, если заемщик устроится на работу, а в случае ненаступления такого условия в течение определенного срока, долг будет считаться прощенным.

8. Но там, где речь идет о коммерческих отношениях (где дарение в силу ст. 575 ГК РФ прямо запрещено), вопрос оказывается более сложным. Представляется, что в такого рода ситуациях условие о трансформации осуществленного предоставления в дар при ненаступлении в течение указанного срока отлагательного условия, обуславливающего встречное исполнение, следует признавать ничтожным, а встречное исполнение – истребовать, если, действительно, выявлено намерение одарить (animus donandi). Например, если в договоре купли-продажи недвижимости между двумя коммерсантами установлено, что оплата за полученную недвижимость производится, только если покупатель получит от банка кредит, при неполучении кредита обязанность по оплате отпадает, а недвижимость остается у покупателя, не остается ничего иного кроме как признать, что стороны имели в виду трансформацию отношений сторон в запрещенное законом для сугубо коммерческих сделок дарение.

9. В то же время если воля одарить отсутствует, и речь идет о способе перераспределения риска, такая трансформация должна признаваться даже в сугубо коммерческих договорах.

Тут можно, в частности, выделить несколько разновидностей таких условий.

Во-первых, это условие об исключении встречного предоставления в ситуации отпадения экономической ценности осуществленного предоставления. Например, в договоре оказания юридических услуг по подготовке правовой позиции по возможному судебному спору о взыскании долга может быть предусмотрено, что оплата услуг юриста не производится, если после подготовки юристом правового заключения должник погасит по тем или иным причинам, не связанным с усилиями юриста, долг добровольно и потребность в судебном разбирательстве отпадет. Здесь нельзя говорить о трансформации отношений в дарение, а следовательно, такое условие договора должно признаваться законным. Ничто не может мешать коммерсанту добровольно принять на себя риск того, что по тем или иным причинам его исполнение лишится какой-либо ценности для заказчика. А равной степени собственник может согласовать с оценщиком, что услуги оценщика не будут оплачены, если предмет оценки нельзя будет продать из-за его случайной гибели или расторжения потенциальным покупателем того договора купли-продажи, во имя которого эта оценка и заказывалась. Здесь стороны просто перераспределили между собой риск выявления тщетности договора для одной из сторон. В сугубо коммерческих договора (особенно между сторонами с равными переговорными возможностями) такие условия вполне законны. Если стороны могут свободно перераспределять риски случайной гибели вещи, то почему им должно быть запрещено договариваться о перераспределении иных рисков (в том числе риска отпадения ценности полученного исполнения)?

Во-вторых, согласно договору размер и само наличие встречного предоставления могут быть привязаны к доходу одной из сторон, извлекаемому в результате использования полученного предоставления. Например, в договоре аренды размер арендной платы иногда определяется в виде процента от выручки, извлекаемой арендатор с арендованной торговой точки. В лицензионных договорах наиболее распространенный механизм ценообразования – роялти, в виде процента от дохода, получаемого лицензиатом от использования соответствующей интеллектуальной собственности. В ряде стран достаточно распространено привлечение долгового проектного финансирования под процент от дохода от реализации финансируемого проекта.

Еще один пример: в договоре между владельцем прав на некий участок недр и компанией, специализирующейся на геологоразведке, нередко устанавливается, что оплата работ и услуг по геологоразведке производится только в случае, если в ходе исполнения договора в рамках согласованных в договоре сроков будет обнаружено месторождение, но если оно будет обнаружено, оплата выполненных работ будет осуществляться в виде процента от дохода, извлекаемого из данного месторождения. В такой ситуации если последнее не будет обнаружено, говорить о трансформации отношений сторон в дарение сложно. Соответственно, нет оснований взыскивать с заказчика оплату выполненных работ (услуг), так как стороны своей волей определили риск отсутствия результата.

Правовая конструкция привязки встречного исполнения к доходу должнику от полученного от контрагента предоставления в российской науке почти не разработана. В частности, может возникать вопрос о самой каузе такого договора. Не превращает ли наличие такого условия о распределении рисков и доходов договор из синаллагматического (опосредующего экономический обмен) в договор, цель которого состоит скорее в осуществлении некой совместной деятельности. Но не вызывает никаких сомнений то, что такие договоры а) встречаются нередко, б) должны допускаться в силу отсутствия каких-либо внятных политико-правовых оснований для ограничения конституционного принципа свободы договора, и в) не являются договорами дарения, а следовательно допустимы и в отношениях между коммерсантами.

***

Данную дорожную карту можно развивать и уточнять, но в целом, как представляется, она позволяет нам пройти по тонкой грани между дозволенным и не дозволенным в этом аспекте правового регулирования договорных отношений. В принципе, в общих чертах некоторые элементы этой карты (презумпция наличия предельного разумного срока, аномальность вечной неопределенности и необходимость презюмирования созревания встречного обязательства при условности последнего по истечении согласованного или разумного срока) мною были обозначены в одной из статей еще в 2009 году, но вся картина сложилась только несколько лет назад. Не исключаю, что в будущем в нее придется вносить какие-то уточнения. Но сейчас она мне кажется адекватной и заслуживающей закрепления на практике.Но сейчас она мне кажется адекватной и заслуживающей закрепления на практике.

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 2 (51). С. 107-111.

УДК 347

К ВОПРОСУ О ПРИЗНАКАХ КАТЕГОРИИ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

ON THE QUESTION OF THE CHARACTERISTICS OF THE CATEGORY «RISK»

IN RUSSIAN CIVIL LAW

Ю. В. АТНАБАЕВА (YU. V. ATNABAEVA)

Рассматривается категория «риск» с позиции теории гражданского права, раскрываются основные подходы к определению данного понятия. Также выявляются сущность и признаки гражданско-правовых рисков.

Ключевые слова: правовая категория; риск; рисковая сделка; вероятность; имущественные последствия.

Key words: legal category; the risk; risky deals; probability; property consequences.

Категория «риск» представляет собой достаточно частое явление правовой действительности. Этот термин применяется для определения ряда различных юридических явлений, и раскрыть его этимологическое значение может казаться весьма затруднительным.

Первоначально стоит решить, что представляет собой риск с позиции теории гражданского права, и раскрыть основные трактовки данного термина. Затем выявить сущность, признаки и особенности категории «риск», в том числе её правовой и экономической составляющих в рисковых сделках.

Риск — это многоаспектная категория, которая отражена во многих нормах гражданского законодательства, однако раскрывается она по-разному, с использованием различной терминологии. Иногда о риске говорится в общей форме с указанием субъектов правоотношений, на которые падают риски потерь (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)). Распространённой является формула о рисках случайной гибели или случайного повреждения имущества, когда определяется также конкретный субъект, кото-

Для определения сущности категории «риск» в гражданском праве необходимо выделить его признаки.

Первым признаком является то, что существование риска непосредственно связано с неопределённостью. Говоря о неопределённости, отметим, что она может проявляться по-разному:

— во-первых, в виде субъективных вероятностей (сюда можно отнести субъективную теорию риска, основателем которой является В.А. Ойгензихт);

— во-вторых, в виде объективных вероятностей (наступление конкретного исхода не зависит от воли и сознания субъекта).

© Атнабаева Ю. В., 2017

В целом выделяют три главенствующих подхода к определению категории «риск».

Сторонники первого подхода считают, что риск есть явление объективной реальности, которое существует вне нашего сознания . Объективное существование хозяйственного риска определяется многовариантностью путей общественного развития, отношений, в которые вступают субъекты социальной жизни, их вероятностной природой.

Сторонники второго подхода рассматривают риск в качестве психического отношения лица к возможным последствиям своих действий. В частности, В. А. Ойгензихт оценивает категорию риска с субъективных, психологических позиций. Данная теория объясняет «поведенческий» риск с точки зрения допущения субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Такой риск возможен при осуществлении субъектом той или иной деятельности (заключение договора, вождение автомобиля, приобретение собственности). Если же субъект не предпринимает тех действий, с которыми закон альтернативно связывает наступление невыгодных последствий, то нет и риска. В. А. Ойгензихт приводит следующее определение: «Риск — это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае «рискует» .

Некоторые учёные-цивилисты заняли третью позицию и трактуют риск как объективно-субъективную категорию либо выделяют отдельно субъективный и объективный риски .

Е. Годэмэ писал, что сделка является рисковой, когда предоставление, обещанное одной из сторон, зависит в смысле своего существования или размера от неизвестного события .

Иными словами, по сути, неизвестность данного события не позволяет при заключении сделки определить шансы выигрыша или

потери (например, договоры пожизненной ренты и страхования).

Далее в своей работе Е. Годэмэ делает интересное замечание: в рисковом договоре шансы на выигрыш или потерю обязательно должны существовать для обеих сторон .

В самом деле, поскольку договор содержит взаимные предоставления, постольку выгода для одной из сторон есть потеря для другой. Значение этого проявляется в случае иска о расторжении договора ввиду убыточности. Этот иск допускается при некоторых меновых договорах, но никогда не даётся при рисковых. Здесь позиция Е. Годэмэ схожа с позициями М. И. Брагинского и В. В. Вит-рянского .

Стоит сказать, что, по нашему мнению, позиция Е. Годэмэ недостаточно верна, так как взаимные обязательства контрагентов в меновых договорах также могут зависеть от неизвестного события (условные сделки). Например, кто-нибудь обязуется возвратить долг, если выиграет в лотерею (так называемое случайное условие).

Е. Потье (который, кстати, впервые в цивилистике выделил алеаторные сделки) высказывал схожую позицию, определяя алеаторные сделки как сделки, в которых то, что одно лицо что-то даёт или обязуется дать другому, есть цена риска, который один возложил на другого .

Отличие рисковых сделок Е. Потье видел в том, что в рисковых же сделках то, что получает каждый из контрагентов, не есть эквивалент другой вещи, которую он дал или обязался дать, но есть эквивалент риска, который он возложил на себя.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Данный вывод подтверждается судебной практикой.

ООО «ЭкоСтрой» — истец (правопреемник продавца) предъявил иск к ООО «Хим-продукт МСК» — ответчику (покупателю) о взыскании просроченной платы за товар в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, возникающих из договора поставки. Ответчик предъявил встречный иск о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, возникающих из договора поставки, неустойки за просрочку поставки товара.

В ходе судебного заседания суд установил, что между истцом и ответчиком был

фактически заключён договор поставки, в котором отсутствуют условия о наименовании и количестве подлежащего передаче продавцом покупателю товара, необходимые, в силу ст. 455 ГК РФ (применяемой на основании ч. 5 ст. 454 ГК РФ), для признания данного договора заключённым.

В договоре сформулировано условие о том, что в случае, если покупатель просрочит оплату товара, продавец вправе в одностороннем порядке изменить цену товара. Однако данное условие не предусматривает определённую цену, по которой должно быть оплачено исполнение договора, и не предусматривает механизм определения цены.

Суд решил, что поскольку возникающая из договора поставки обязанность продавца передать товар и обязанность покупателя оплатить товар являются взаимными применительно к п. 1 ст. 328 ГК РФ и возмездными применительно к п. 3 ст. 423 ГК РФ, а сам договор не относится к алеаторным, цель кото -рых составляет распределение риска между сторонами (например, игры и пари), по которым возникновение прав и обязанностей зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить, то договор поставки, заключённый на условиях его исполнения по «определяемой» цене, должен предусматривать такой механизм её определения, который бы не изменял вышеуказанные сущностные признаки соответствующего договора .

Значит, цель и основная суть рисковой сделки, исходя из данного решения, — распределение риска между контрагентами. Вывод из примера таков, что рисковые сделки имеют указанный характер в силу собственной природы. «Не рисковую» сделку невозможно превратить в «рисковую», придать ей сущностные признаки изучаемой нами категории «риск».

Стоит согласиться с позицией Н. Б. Щербакова, рассуждавшего следующим образом: возможно, правы Е. Потье и Р. Сава-тье, утверждавшие, что в рисковых сделках одно лицо даёт или обязуется дать другому то, что составляет цену риска, возложенного одним на другого. В самом деле, объяснить возмездный характер сделки пари, по кото -рой выигравшая сторона выплачивает проигравшей определённую сумму, крайне затруднительно, если в состав волеизъявления сто-

рон не включена цель совершения сделки в виде распределения определённого риска. Равным образом и в страховании сложно объяснить возмездный характер отношений страхователя и страховщика, если страховой случай не наступил: здесь страхователь уплатил страховую премию, не получив встречного предоставления. Однако, если признаётся, что целью страхового договора является перенесение риска со страхователя на страховщика, станет очевидно, что о безвозмездности отношений сторон говорить просто не приходится .

Значит, можно сказать, что условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях сделки, определяющих тот или иной её законный состав, так как они являются её основополагающими признаками, отсутствие которых не позволяет говорить о совершении данной сделки.

Вторым признаком риска является то, что при наступлении определённого юридического факта результатом реализации вероятности для субъектов правоотношений будет наступление опасности (беды) либо выгоды (пользы). Сам юридический факт не несёт ни опасности, ни пользы в рамках последствия собственного наступления. Его последствия становятся опасными или полезными после оценки субъектов правоотношений. В данном случае риск является оценочным понятием.

Понятие риска было известно ещё римскому праву, где оно означало опасность, беду (periculum) . Римские юристы упоминали о «риске кредита», об «отсрочке на чей-то риск», о «моменте перехода риска». Например, в отношении риска случайной гибели или порчи работы существовал основной принцип: случайная гибель или порча работы ложатся на подрядчика, после её сдачи — на заказчика (D. 19.2.36). Наряду с риском в обиход вводились и понятия «случай» и «непреодолимая сила», и относились они не только к материальному, но и к процессуальному праву. В Дигестах упоминается риск, причинённый силами природы. Флорентин говорит: «…si vi maiore opus interciderit, quamadprobaretur, locatoris periculo est», т. е. если работа погибнет до одобрения заказчиком вследствие непреодолимой силы, то это ложится на риск нанимателя (D. 19.2.36) .

Особое внимание исследованию договорных рисков уделялось российскими цивилистами дореволюционного и советского периода.

По мнению Д. И. Мейера, «каждое обязательство сопровождается риском или страхом, которое заключается в том, что действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным» . Далее автор отмечал, что риск в обязательстве, которому подвергается веритель (кредитор), отдавая капитал в руки должнику, зависит от большей или меньшей степени надёжности последнего, т. е. риск верителя есть некая опасность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником . Схожей позицией придерживался К. П. Победоносцев . Как видно, оба цивилиста сходились во мнении о том, что риск договора связан с опасностью неисполнения обязательства.

Проблема риска занимала и цивилистов советского периода. Рассматривая юридическую конструкцию договора купли-продажи, Б. Л. Хаскельберг выделяет, наряду с риском случайной гибели или ухудшения проданной вещи, также риск исполнения. Под первым автор понимает опасность гибели и ухудшения вещи и возникновения связанного с этим материального ущерба вследствие влияния на вещь внешних сил или хотя и присущих ей внутренних свойств, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Риском исполнения является опасность наступления невозможности исполнения обязательства . Похожим образом риск случайной гибели или повреждения проданного товара определяет Н. И. Татищева, делая акцент на отсутствии вины сторон договора в наступлении неблагоприятных последствий .

В частности, В. А. Ойгензихт подверг анализу более сотни имевших место в разное время высказываний по вопросу о самом понятии риска. Значительная часть из них опирается на представление о риске как основании гражданско-правовой ответственности сторон. Он приводит позицию А. Г. Зейца, который определял риск как договорное обременение одной стороны хозяйственно невыгодными последствиями в случае изме-

нения существующих при заключении договора обстоятельств .

Таким образом, понятие риска трактуется неоднозначно.

Третьим признаком риска является имущественный характер последствий.

М. С. Гринберг под понятием риска подразумевал правомерное опасное действие . Он отмечал, что гражданское право связывает понятие риска с определённой, более или менее значительной опасностью, вероятностью ущерба .

О. А. Красавчиков подразделял риск на два вида: общий (лежащая в силу закона или договора обязанность принять невыгодные последствия при любых случайных обстоятельствах) и специальный (несение в силу закона обязанности принятия невыгодных имущественных последствий, наступивших в результате только субъективно-случайных (невиновных) обстоятельств) .

Поскольку гражданское право регулирует имущественные отношения, постольку риск выражается в неблагоприятных имуще -ственных последствиях. Наступление таких последствий является вероятностным, т. е. в отношении их неизвестно, наступят они или нет. Причиной возникновения неблагоприятных имущественных последствий не являются виновные действия должника, поскольку в этом случае фактор риска в ответственности вытесняется виной.

Многосторонность категории «риск» заставляет говорить о нём и рассматривать риск с нескольких позиций, а это, соответственно, порождает множественность подходов к его оценке. Её с уверенностью можно назвать системообразующей. Как верно отмечает В. М. Танаев, риск является базовой категорией частного права; фундаментальной, стержневой экономической категорией либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм .

Изложенное позволяет нам сформулировать следующие признаки категории «риск» в гражданском праве:

Во-первых, существование риска непосредственно связано с неопределённостью. Говоря о неопределённости, отметим, что она может проявляться в виде субъективных или объективных вероятностей.

Во-вторых, при наступлении определённого юридического факта результатом реализации вероятности для субъектов правоотношений будет наступление опасности (беды) либо выгоды (пользы). Сам юридический факт не несёт ни опасности, ни пользы в рамках последствия собственного наступления. Его последствия становятся опасными или полезными после оценки субъектов правоотношений. В данном случае риск является оценочным понятием.

В-третьих, риск выражается в неблагоприятных имущественных последствиях.

1. См., например: Альгин А. П., ОзрихМ. Ф. Перестройка и хозяйственный риск: социально-правовые аспекты // Правоведение. — 1989. -№ 5. — С. 20.

2. Ойгензихт В. А. Категория риска в советском гражданском праве // Правоведение. — 1971. -№ 5. — С. 68.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5. Там же.

6. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. — 2-е изд., стер. — М. : Статут, 2011. -С. 558.

8. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-16398/12 от 8 октября 2012 г. // Девятый арбитражный апелляционный суд : . — URL:

http://www.9aas.arbitr.ru (дата обращения: 07.03.2017).

9. Щербаков Н. Б. Указ. соч. — С. 86-87.

10. Латинско-русский лексикон. — М., 1860. -URL: http://biblioclub.ru/ (дата обращения: 06.03.2017).

11. Римское частное право : учебник / под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского — М. : Волтерс Клувер, 2010. — С. 54.

12. Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. — По испр. и доп. 8-му изд., 1902. — 2-е изд., испр. — М. : Статут, 2000. — С. 490.

13. Там же. — С. 600.

14. Победоносцев К. П. Курс гражданского права : в 3 т. / под ред. В. А. Томсинова. — М. : Зерцало, 2003. — Т. 3. — С. 250.

15. Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Статут, 2004. -С. 108.

16. Татищева Н. И. Переход права собственности и риска по внешнеторговым договорам СССР и стран социализма // Советское государство и право 1964. — № 8. — С. 130.

17. Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве (часть общая). — Душанбе : Ир-фон, 1972. — С. 12.

18. ГринбергМ. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. — М. : Госюриздат, 1963. — С. 12.

61556 0 Автор статьи: Основатель Projectimo.ru

В компании, которая начала заниматься управлением рисками, на определенном этапе возникает резонный вопрос: какие пути борьбы с угрозами нужно использовать? Это происходит после того, как определенная работа на предприятии уже выполнена. Основные риски выявлены и идентифицированы, оценены и проанализированы, определена вероятность и опасность неблагоприятных последствий. И вот наступает момент, когда инициативная группа менеджеров в рамках разработки плана соответствующих мероприятий должна выбрать методы снижения рисков. Рассмотрим возможные варианты действий.

Виды методов снижения рисков и правила их выбора

Руководство компании для реализации своей стратегии может выбирать методы снижения риска среди пяти типовых групп вариантов реагирования.

1. Уклониться.
2. Передать.
3. Локализовать.
4. Распределить.
5. Компенсировать.

У каждого из обозначенных направлений действий есть свое назначение. В определенных случаях, например, когда риски возможных потерь представляются слишком большими, нужно уклониться от таких угроз, приняв отрицательное решение по хозяйственным событиям. В иной ситуации целесообразно не пытаться уменьшать риски, а проще их передать за плату другим организациям.

Есть группа рисков, которые с учетом их природы можно локализовать, лимитировать, особым образом ограничить область их распространения. Когда риск невозможно ни передать, ни локализовать, следует рассмотреть возможность его распределения среди объектов и предметов управленческого решения. Наконец, в результате управленческих мероприятий в финансовой, производственной и стратегических сферах находятся новые эффекты. В поисках возможного пути снижения вероятности последствий за счет компенсации угроз изыскиваются дополнительные меры по минимизации рисков.

Практика управления рисками сравнительно молода. Вместе с тем, методологически наработаны принципы и правила, руководствуясь которыми имеется возможность выбора соответствующих методов. Одной из таких методик является матричная модель приемлемых способов реагирования, исходя из вероятности риска и степени его существенности. Ниже вашему вниманию представлена форма такой вспомогательной матрицы.

Матрица приемлемых методов управления рисками

На предприятии по мере развития риск-менеджмента задействуются все основные способы минимизации риска. Менеджмент, опираясь на предыдущий опыт, формулирует правила работы с рисками и выбора методов реагирования на них. Число ошибок, имеющих место в самом начале внедрения новой системы, постепенно уменьшается. Рассмотрим основные правила выбора.

1. Нужно соизмерять размер неблагоприятных последствий рисковых событий и сумму собственного капитала.
2. Исходить при принятии решения из возможного состава его альтернатив, а не из единственного варианта.
3. Решение об инвестиционных вложениях принимать исключительно при отсутствии сомнений.
4. При обязательном рассмотрении последствий решения учитывать, что «большим во имя малого не рискуют».

Способы снижения риска перед принятием решения анализируются на предмет их эффективности на основе еще одного правила, использующего визуальную оценку рассматриваемых мероприятий, относящихся к разным методам. Строится точечная диаграмма, на которой размещают все планируемые действия в соизмерении с затратами на их выполнение и возникающих эффектов. Если мы получаем эффект, то он, как минимум, должен быть выше линии эффективности, показанной на диаграмме выбора методов, представленной далее.

Визуальная модель вспомогательной диаграммы выбора метода работы с рисками

Методы уклонения и передачи риска

Уклонение или избежание риска является самым радикальным среди способов нейтрализации риска. Уклониться от принятия решения в пользу события, несущего в себе риск, возможно только на стадии его подготовки и начала рассмотрения к принятию. Далее в ходе осуществления действий избежание становится чревато потерями финансового плана, правовыми последствиями, ущербом репутации лица, принимающего решения. Если опасность последствий риска неоправданно высока, стоит просто отклонить такую возможность, при этом тем или иным способом дать понять заинтересованной стороне, что положительное решение принято не будет.

Применять настоящий метод часто бессмысленно, потому что вместе с риском уходит и потенциальная прибыль. Руководитель должен осознавать, зачем он уклоняется, и как это повлияет на финансовые результаты деятельности. Меры по минимизации рисков путем уклонения включают в свой состав отказы от:

• осуществления некоторых финансовых операций, например, в наличной форме;
• чрезмерного закупа низколиквидных оборотных активов, например, дорогого уникального сырья, спрос на которое низок на рынке;
• превышения предельного уровня заимствований, способных ухудшить финансовое положение компании;
• взаимодействий с ненадежными контрагентами;
• проектов, вероятность успеха которых низка.

Модель метода уклонения от риска

Выше представлена визуальная модель уклонения. Условиями ее реализации являются следующие тезисы.

1. Отсутствие вероятности возникновения альтернативного и более опасного риска.
2. Компенсировать риск за счет собственных средств дороже последствий избежания.
3. Возможные потери от риска выше упущенной выгоды.
4. Статистики успеха аналогичных решений нет, они относятся к нехарактерным действиям.

Зачем нужен метод передачи в деловой практике? Минимизация рисков методом передачи на предприятии выбирается, чтобы максимальную ответственность за них передать различным операторам рынка других услуг, которые за плату способны обеспечить условия лучшего контроля и реагирования на риски. К таким методом относится передача риска:

• благодаря заключению договора страхования;
• в результате заключения договора поручительства;
• принятия ответственности за риски поставщиками товарно-материальных ценностей;
• другим участникам проекта;
• через биржевые сделки (фьючерсные, опционные контракты), договоры факторинга и т.п.

Визуальная модель передачи риска

Меры по минимизации рисков в форме перевода реализуемы, если имеют место следующие условия.

1. Большая вероятность наступления рискового события.
2. Стоимость страхования или иной формы перевода находится на приемлемом уровне.
3. Возместить потери по риску из собственных средств полностью невозможно.

Методы локализации и распределения

На предприятии снижение риска в форме его локализации применяется в ситуациях, когда имеется реальная возможность найти и идентифицировать его источники. Если в деятельности, связанной с потенциальными угрозами, удается найти сектор, в котором опасность с позиции вероятности ущерба экономике компании максимальна, то фокусируются на нем. При этом используются особые пути поиска и способы контроля таких опасностей, за счет чего угрозы минимизируются.

Примером локализации могут послужить действия крупных компаний, реализующих сложные инновационные проекты. Воплощая НИОКР, эти фирмы создают специальные венчурные подразделения в форме дочерних обществ. Являясь самостоятельными и ответственными субъектами, «дочки» используют весь потенциал «материнского» общества. Таким образом, риск неудачи новых разработок локализуется, а в случае их успеха прибыль достигает максимальных значений благодаря всесторонней поддержке.

Следующим примером является разработка внутренних нормативов. Для этого требуются значительные усилия менеджмента. Нормативы помогают минимизировать риски за счет системы внутренних норм и ограничений. Они не позволяют проводить операции, выходящие за пределы нормативов. Благодаря локализации достигается сокращение частоты возникновения ущерба либо снижается его абсолютный размер. Условиями реализации метода локализации на предприятии выступают:

• наличие возможности контролировать и реально управлять риском;
• наличие факторов риска, легко вычленяемых и идентифицируемых в ходе анализа и оценки;
• присутствие в корпоративном портфеле проектов, очень важных для бизнеса, но имеющих высокую вероятность неуспеха.

Визуальная модель локализации риска

Если от риска уклоняться невыгодно, а передать его дорого, когда из-за сложности факторов трудно локализовать угрозы, то следует произвести моделирование его распределения. Распределение рисков между разнообразными объектами и видами предпринимательской деятельности также носит название диверсификации. Диверсификация рисков на предприятии может быть реализована по следующим основным направлениям:

• диверсификация вложений в основной капитал по региональным подразделениям и производственным направлениям;
• расширение номенклатуры выпускаемой продукции, оказываемых услуг, товарного ассортимента;
• диверсификация портфельных инвестиций;
• расширения работы по рынкам сбыта, состава потребительских целевых аудиторий;
• распределение заемных средств между кредитными организациями;
• диверсификация депозитного и валютного портфелей и т.д.

Визуальная модель распределения рисков

Диверсификация рисков дает возможность минимизировать производственно-операционные, инвестиционные и коммерческие риски. Для реализации данного метода необходимо четко вычленить и распределить факторы риска по их видам. На предприятии должна действовать система контроля и мониторинга показателей диверсификации.

Методы компенсации

Компенсация риска относится к самой трудоемкой группе работы с угрозами. В ходе реализации данных методов различные виды управленческих решений, которые подготавливают и обеспечивают компенсацию, упреждение возникновения рисковых событий. Среди компенсационных методов выделяются следующие.

1. Работа по прогнозированию финансово-экономической обстановки.
2. Реализация мероприятий по стратегическому планированию.
3. Регулярный мониторинг рыночной обстановки вокруг деятельности компании.
4. Резервирование средств в специально создаваемых фондах.
5. Привлечение финансовых средств из внешних источников.

Разработка стратегического плана позволяет достичь ряда преимуществ, используемых в последующем для компенсации рисков:

• минимизация риска случайных непроработанных решений;
• формирование долгосрочной целевой иерархии, контрольных механизмов достижения целей;
• формирование системы показателей результативности и эффективности, целевых значений, подлежащих достижению в установленные сроки;
• обеспечение гибкой реакции на возможные изменения рыночной ситуации;
• обеспечение системности и комплексности управления компанией, согласованной работы подразделений;
• обеспечение долгосрочного и эффективного ресурсного обеспечения деятельности.

Для снижения негативных последствий рисковых событий хорошо подходит метод резервирования средств. Иногда его именуют самострахованием. Часто расчеты показывают, что выгоднее выполнить процедуру резервирования, чем страховать риски у внешних операторов. Резервные фонды создаются как в денежной форме, так и в натуральном виде. Например, в сельском хозяйстве распространены семенные, фуражные фонды и т.д. Фондирование производится под риски изменения цен, тарифов, выставления санкций и исков, других ситуаций, которые предвидеть заранее невозможно.

Среди целевых резервных фондов можно назвать достаточно распространенный фонд уценки товаров и продуктов в оптово-розничных торговых компаниях, фонд списания безнадежной дебиторской задолженности и т.п. Резервный фонд требуется создавать в некоторых случаях по требованию гражданского законодательства. Резервные фонды в последнее время также формируются и в бюджетной системе управления, особенно это касается гибких текущих бюджетов операционной сферы.

Визуальная модель компенсации рисков

В настоящей статье мы в целом рассмотрели основные средства разрешения риска. Представленные методы широко распространены в бизнесе. Их используют руководители, привыкшие добиваться успеха, действуя наверняка, которые не любят нести неоправданных потерь. Такие менеджеры, внедряя и реализуя систему риск-менеджмента, чувствуют инструментальную природу каждого метода. Применяемые качественные подходы к выбору средств сравнительно просты. И они весьма действенны, помогают не только снизить вероятность рисков в стратегической и операционной деятельности, но и достаточно эффективны в проектной практике.

Выдержка из книги «Анализ кредитных рисков».
Костюченко Н.С.

В соответствии с Письмом Банка России от 30.06.2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации», классификация риска предлагается с точки зрения возможных убытков под влиянием внутренних и внешних факторов, к которым может привести правовой риск.
К внутренним факторам (причинам) относятся:

• несоблюдение кредитной организацией требований нормативных правовых актов, заключенных договоров, учредительных и внутренних документов;
• несоответствие внутренних документов банка действующему законодательству РФ;
• неспособность банка своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с произошедшими изменениями законодательства;
• неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам в деятельности банка вследствие действий работников или органов управления кредитной организации;
• нарушение банком условий договоров;
• недостаточная проработка банком юридических вопросов.

К внешним факторам (причинам) относятся:

• несовершенство правовой системы: отсутствие достаточного правового регулирования; противоречивость законодательства РФ и его подверженность изменениям; несовершенство методов государственного регулирования и (или) надзора; некорректное применение законодательства иностранного государства и (или) норм международного права;
• нарушения клиентами и (или) контрагентами банка нормативных правовых актов, а также условий договоров;
• нахождение банка, его филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.

Правовые потери могут быть в виде:

• снижения стоимости активов;
• досрочного списания (выбытия) материальных активов;
• денежных выплат на основании постановлений (решений) судов, решений органов, на то уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации;
• денежных выплат клиентам и контрагентам, а также служащим кредитной организации в целях компенсации им во внесудебном порядке убытков, понесенных ими по вине кредитной организации в силу несоблюдения последней законодательства;
• прочих убытков.

Управление риском

Основная цель системы управления правовым риском – уменьшение (исключение) возможных убытков, в том числе в виде выплат денежных средств на основании постановлений (решений) судов. Поскольку правовые риски возникают во всех секторах банковской деятельности и на всех уровнях работы банка, в управление правовыми рисками предусматривается вовлечение всего персонала банка.Можно отметить следующие принципы управления риском:
Принцип обеспечения правомерности совершаемых банковских операций
В целях обеспечения поддержания правового риска на приемлемом уровне в банке действуют порядки согласования условий договоров и сделок до их заключения, в том числе порядки их согласования с юридической службой банка.
Принцип «Знай своего клиента»
Принцип включает в себя: мониторинг движения и изменения объемов денежных потоков по банковским счетам, в том числе в результате осуществления операций с повышенной степенью риска; мониторинг движения денежных средств и иного имущества, находящегося в доверительном управлении кредитной организации, а также иных операций по счетам клиентов и контрагентов, осуществляемых кредитной организацией, для принятия своевременных мер по минимизации типичных банковских рисков (например, кредитного, рыночного, операционного, ликвидности, правового и других), для выявления подозрительных операций. Подозрительные операции включают в себя операции, связанные с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем. Контролируется соответствие деятельности банка обычаям делового оборота и принципам профессиональной этики. В целях соблюдения данного принципа в банке должна быть разработана адекватная политика и процедуры, включающие порядок осуществления банковских операций и других сделок, программы идентификации клиентов, установления и идентификации выгодоприобретателей по ним, мониторинг движения денежных потоков по банковским счетам.
Принцип ответственности руководителе подразделений банка за управление правовым риском, присущего функциям, которые выполняются в подразделениях
Управление правовыми рисками является неотъемлемой частью управления бизнесом. Эффективная система управления правовыми рисками помогает решать одну из стратегических задач банка – повышение уровня управляемости бизнеса. Выполнение отдельной бизнес-функции подразумевает обязанность руководителей подразделений выявлять и контролировать правовые риски в пределах своей компетенции и функций.
Принцип управления правовым риском на основе экономической целесообразности
Цель управления правовыми рисками – минимизация возможных потерь банка с учетом стоимости их контроля. Определение приоритетных мер по контролю правовых рисков должно быть реализовано экономически эффективно, с оценкой соотношения расходов на внедрение контрольных процедур и размеров возможных потерь. Весь процесс управления рисками должен быть неразрывно связан с бизнес-процессами и операциями банка и должен быть ориентирован на поиск и принятие конкретных решений, которые позволят минимизировать возможные убытки.
Принцип комплексности и непрерывности
Одна из основных задач управления правовым риском – создание единой «картины» существующего правового риска, который может оказывать негативный эффект на деятельность банка. Принцип комплексности подразумевает взаимодействие всех подразделений банка в процессе выявления и оценки, мониторинга и минимизации правовых рисков. Система управления правовым риском является одним из инструментов управления бизнесом, она должна развиваться и совершенствоваться вместе с потребностями бизнеса.
Принцип использования количественной и качественной оценки правовых рисков
Одновременно используется как качественная, так и количественная оценка правовых рисков. Количественная и качественная оценки рисков могут использоваться по отдельности или вместе, в зависимости от необходимости. Основной и приоритетной является количественная оценка, поскольку она представляет собой абсолютный показатель и позволяет принимать бизнес-решения. Качественная оценка рисков представляет собой процесс идентификации рисков и определения «особо опасных» видов рисков, требующих быстрого реагирования. В качестве качественной оценки риска можно привести следующий пример: заключение кредитного договора с отсутствием в нем права банка на досрочное истребование кредита в случае нарушения заемщиком существенных условий договора, например, превышение долговой нагрузки (количественно это не выразить, в то время как риски при этом есть – банк не сможет досрочно взыскать кредит при существенном увеличении долговой нагрузки клиента, что в свою очередь приведет к возникновению платежного риска). В качестве количественной оценки риска можно привести следующий пример: заключение кредитного договора руководителями акционерного общества без одобрения акционерами крупной сделки (под которой в данном случае будет пониматься передача имущества АО, стоимость которого превышает 50% его активов, в залог), в результате чего договор может быть признан недействительным — потери будут равняться как минимум сумме кредита.
Выявление правового риска осуществляется на постоянной основе и предполагает анализ всех условий функционирования банка на предмет наличия или возможности возникновения факторов правового риска с помощью:

• анализа изменений в законодательной и финансовой сфере в целом, которые могут оказать влияние на эффективность деятельности банка;
• анализа подверженности правовому риску направлений деятельности с учетом приоритетов банка;
• анализа отдельных банковских операций и сделок;
• анализа внутренних процедур и технологий.