Справочник Бухгалтера

Правила для заказчика по 44-ФЗ

В законе и рекомендациях из приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013г. № 567 нет прямого указания на то, должен ли заказчик включать НДС в цену контракта. Заказчики руководствуются общими принципами 44-ФЗ и Налоговым Кодексом (НК), из которых можно сделать следующие три вывода.

НДС нужно включать всегда

Если объект закупки — объект налогообложения по НДС, заказчик всегда НМЦ с учетом налога на добавленную стоимость. Из правила есть исключение — товары, работы и услуги, которые не облагаются НДС. Перечень объектов указан в ч. 2 ст. 146 и ст. 149 НК. Среди них есть:

• Земельные участки.
• Медицинское оборудование.
• Работы и услуги для улучшения ситуации на рынке труда.
• Выполнение работ бюджетными и автономными учреждениями, а также учреждениями за счет субсидий и др.

Если вы видите, что в проекте контракта не сказано, цена с НДС или без, пишите запрос на разъяснения с просьбой уточнить, на каких условиях будут проходить расчеты с победителем на УСН.

Не включая НДС в НМЦ, заказчик ограничивает конкуренцию

Не включая НДС в стоимость товара, заказчик ставит в невыгодное положение поставщиков-плательщиков НДС. Например, если заказчик не укажет НДС в НМЦ закупки, а победит плательщик НДС, то заключить контракт можно только вычтя 20% из цены победителя:

• Если увеличить итоговую цену на сумму НДС, это будет противоречить п. 2 ст. 34 44-ФЗ.
• А если оплачивать товар без НДС — Налоговому кодексу.

Эту позицию выражает Минэкономразвития в письме от 11.04.2016 № Д28и-900. Удерживать НДС при оплате контракта неправомерно независимо от того, платит победитель закупки НДС или нет.

Нельзя добавить налог к цене контракта после подведения итогов

Цена контракта не может быть выше предложенной победителем закупки (п. 2 ст. 34 44-ФЗ). 44-ФЗ разрешает по согласованию сторон увеличить или уменьшить количество товара, но не больше чем на 10%. При этом допускается пропорционально увеличить или уменьшить сумму контракта (пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 44-ФЗ).

НДС в коммерческих торгах и в закупках по 223-ФЗ

Заказчики не ограничены законом:

• Могут устанавливать цены с учетом НДС или без.
• Сами устанавливают правила, по которым оценивают заявки. Например, если заявки подадут участники, которые платят НДС и которые не платят, то их цены могут сравнивать без учета НДС.

Правила для поставщиков

В электронных аукционах и запросах котировок побеждает участник с минимальным ценовым предложением. Менять цену контракта нельзя, поэтому все налоги, которые победитель должен оплачивать, должны быть включены в предлагаемую цену. Рассмотрим три ситуации.

Поставщик — плательщик НДС

В этом случае участник закупки делает ценовое предложение, которая включает НДС. Заказчик полностью выплачивает стоимость контракта победителю после выполнения работ. Победитель перечисляет НДС с этой суммы в бюджет, как с любой другой сделки, и затем учитывает в декларации по НДС.

Поставщик на упрощенной системе налогообложения

Поставщик, применяющий «упрощенку», не платит НДС и находится в более выгодном положении, чем участник на ОСН. Например, поданы две котировочные заявки. В одной участник предложил цену «350 000 руб. (НДС не облагается на основании применения «упрощенки»)», а в другой — «389 400 руб., включая НДС».

Побеждает участник, предложивший более низкую цену контракта, то есть участник на спецрежиме. Вместе с тем цена товаров, которую предлагает второй участник, на самом деле ниже, чем цена первого участника (без учета НДС 20 % она составит 324 500 руб.)

Разберем три ситуации, когда в закупке с ценой с НДС побеждает «упрощенщик».

Ситуация 1. Заказчик заранее учитывает возможность, что в закупке победит «упрощенщик».

Например, пишет в проекте контракта: «Если подрядчик имеет право на освобождение от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством, то слова «в том числе НДС» заменяются словами «НДС не облагается».

Если победит поставщик, который не обязан платить НДС, он указывает цену без налога и предоставляет документы на освобождение от уплаты. Заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет существенных условий контракта.

2. Заказчик указал в контракте цену с формулировкой «в том числе НДС» и просит победителя выделить НДС в составе цены. Можно ли это сделать?

Это можно сделать, но для поставщика будет невыгодно, так как выделенный НДС придется перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК). То есть оплата за поставленные товары или оказанные услуги уменьшится на 20 % (например, будет составлять 83 333 руб. вместо 100 000 руб.).

Как сказано выше, добавить НДС к цене тоже нельзя — сумма в контракте не может быть выше предложенной победителем. Советуем предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Заказчик не может в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС.

3. Заказчик установил цену закупки с НДС, выделил налог из предложенной цены и планирует перевести победителю сумму за вычетом НДС.

Позиция верховного суда

Если заказчик указал цену с НДС, контракт нужно заключить на этом условии. При этом победитель сохраняет право получить полную сумму и не обязан платить НДС. Главное в такой ситуации — не выставлять заказчику счет-фактуру с НДС. Заказчик не может отказаться оплачивать контракт, если не получит такой документ. Минфин отмечал, что платить налог не нужно, даже если заказчик выделит НДС в платежном поручении. Документ: Определение ВС РФ от 23.09.2019 N 306-ЭС19-15999.

Физические лица и НДС

Физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, не платят НДС (ст. 143 НК РФ). То есть участник-физическое лицо не должен включать НДС в свое ценовое предложение, а заказчик не может требовать включить НДС в контракт или счет-фактуру. С физического лица заказчик должен удержать только НДФЛ, который он переводит в бюджет, как налоговый агент. Физические лица должны учесть это, предлагая свою цену в заявке.

Что делать в ситуации, когда вы нашли интересную для себя закупку, а заказчик работает с НДС, а вы на УСН? Кто из участников в результате окажется в более выгодных условиях: «упрощенец» или тот, кто работает на общей системе налогообложения? Практически все поставщики задаются этими болезненными вопросами и не понимают, как правильно поступить. В статье мы собрали материал, который поможет поставщикам сориентироваться еще до участия в закупке и не допустить ошибок.

«НДС» — что это такое?

НДС — это 20%-ный налог (в большинстве случаев) на добавленную стоимость. Им облагаются организации, работающие по общей системе налогообложения (ОСНО) и создающие дополнительную рыночную стоимость. Проще говоря, это когда организации добавляют к себестоимости дополнительную сумму, а потом часть от этой суммы возвращают в бюджет. Организации предлагают товар, выполняют работы, оказывают услуги по более высокой цене, чем их себестоимость.

С 2020 г. для общих случаев ставка составляет 20% (0% — для международных перевозок, 10% — при продаже продовольствия, газет, журналов, медизделий и др., об этом говорится в ст.164 НК РФ).

Разница между себестоимостью продукции и ценой, по которой она реализовывается, и будет считаться таким налогом.

В нашей стране НДС применяется с 01.01.1992 г. Изначально он исчислялся в порядке, утвержденном законом «О налоге на добавленную стоимость», с 2001 г. подчиняется гл.21 Налогового кодекса России.

Рассчитать НДС можно на сайте http://www.ndscalc.ru/, воспользовавшись онлайн калькулятором. Расчет НДС является ключевым критерием бухгалтерии любой организации, работающей с ОСНО. Начинающие бизнесмены и руководители недостаточно разбираются в процедуре выделения НДС. Однако ошибки здесь недопустимы, плата может оказаться очень высокой. Онлайн калькулятор поможет выделить и начислить налог на добавленную стоимость, не углубляясь в математические сложности.

НДС при заключении госконтракта

Если контракт заключается по 44-ФЗ, то в роли заказчика выступает наше государство.

Условия, по которым заключается контракт, определены ч.1 ст.34 44-ФЗ. Они предусмотрены извещением о проведении закупки или приглашением принять участие в процедуре определения исполнителя, закупочной документацией, заявкой, окончательным предложением участника, с которым подписывается договор, кроме случаев, в которых согласно с 44-ФЗ извещение или приглашение, закупочная документация, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В ч.2 ст.34 44-ФЗ говорится, что при заключении контракта, его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения обязательств.

При этом в извещении о проведении закупки обязательно должна указываться начальная максимальная цена контракта (НМЦК). При составлении обоснования цены организатор вправе устанавливать условия формирования цены договора (лота), например, с учетом или без учета затрат на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и иных обязательных платежей. Такого мнения придерживается Минфин в своем Письме от 29.08.2014 г. № 02‑02‑09/43300.

Принимать участие в закупке может любое юридическое лицо (независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала) или любое физлицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, применяемый налоговый режим не влияет на количество участников. Участвовать могут наравне организации и ИП, работающие по спецрежимам налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН) и участники на ОСНО. 44-ФЗ в этом отношении никого не ограничивает. Следовательно, заказчик не вправе требовать пересчета предложенной потенциальным исполнителем цены. В ч.1 ст.95 44-ФЗ говорится, что цена может быть уменьшена заказчиком только с согласия исполнителя.

Если заказчик устанавливает запреты и ограничения, это может быть поводом для привлечения его к административной ответственности на основании ч.4 ст.7.30 КоАП РФ.

Только договорившись с участником, заказчик может составить допсоглашение об уменьшении цены контракта на размер НДС, тем самым сэкономив средства в бюджете.

Госконтракт с поставщиком на УСН

Применение налога происходит на 2-х этапах:

1. Формирование начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК).
2. Цена заключения контракта.

Если обратимся к Приказу Минэкономразвития № 567 от 02.10.2013 г., в котором определены способы формирования НМЦК, то увидим, что министерство не дает рекомендаций по включению НДС в НМЦК. Но сообщает, что стоимость должна соответствовать условиям предстоящей закупки. То есть, если предмет заказа входит в перечень объектов налогообложения, организатору торгов надлежит учесть данный взнос в НМЦК (операции, не признаваемые объектом налогообложения, перечислены в ч.2 ст.146 НК РФ).

Фактически, когда заказчик указывает НМЦК, он уже должен учитывать налог на добавленную стоимость.

Если исполнитель, например, работает на «упрощенке» (УСН), то в контракте в графе указания цены ставится прочерк, либо прописывается формулировка «НДС не облагается».

Согласно общему правилу организации и ИП, работающие по упрощенной системе налогообложения, не являются плательщиками НДС. Поэтому, заключая контракт с заказчиком, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры).

В этом случае сумма налога на добавленную стоимость, которая учтена заказчиком при определении НМЦК, будет являться дополнительным доходом участника закупки. Этой позиции придерживаются:

В письме ФАС от 06.10.2011 г. №АЦ/39173 отмечается:

Из текста письма, можно сделать вывод, что организации или ИП, работающие по УСН, находятся в более выгодном положении, в отличие от участников на ОСНО.

Разберемся на практике:

Допустим, на участие в запросе котировок поданы 2 заявки. Первая подана участником, находящимся на УСН с ценой 110 тыс. руб., а вторая — участником на ОСНО с ценой 120 тыс. руб. включая НДС.

Процедуру выиграл участник, предложивший наиболее выгодные для заказчика условия, т.е. участник на УСН с ценой контракта – 110 тыс. руб.

Второй участник сразу заложил в свое ценовое предложение сумму НДС. Если бы не НДС, его цена была бы 100 тыс.руб. и победителем стал бы именно он.

Следует отметить, что сравнение цен без учета НДС пользуется популярностью среди заказчиков по 223-ФЗ.

В Письме Минфина РФ от 02.02.2011 г. № 03-07-07/02 встречаем такое мнение:

В Письмах Минэкономразвития РФ от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741 по этому вопросу такая формулировка:

ФНС — письмо № СД-4-3/21119@ от 08.11.2016 г.:

Позиция судебной практики:

Однако судьи не разделяют мнение приведенных выше ведомств. Так, например, в Постановлении АС ВВО от 18.08.2014 г. №А82-3316/2013, Постановлении ФАС ВВО от 15.05.2014 г. по делу №А29-6032/2012, Постановлении АС СЗО от 06.08.2014 г. по делу №А21-9158/2013, Постановлении ФАС СЗО от 20.02.2014 г. по делу №А21-2287/2013, Постановлении ФАС ЗСО от 25.09.2013 по делу №А67-294/2013 суд встал на сторону заказчика, оплатившего исполнителю обязательства в размере стоимости контракта за вычетом НДС.

В Решении Арбитражного суда Краснодарского края по Делу № А32-32818/2015 суд также вынес решение в пользу заказчика, который в проекте контракта указал сумму, предложенную победителем электронного аукциона с учетом НДС, не смотря на то, что победитель находился на УСН.

Вот скриншот фрагмента из этого решения:

Такое же решение вынесено и в Решении Арбитражного суда Курганской области по делу № А34-6052/2015.

Следует отметить, что встречаются примеры, когда решение выносилось в пользу исполнителя, находящегося на УСН. Примером этого служит Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 №Ф03-3381/2013.

Госконтракт с физическим лицом

Руководствуясь положением п.2 ч.13 ст.34 44-ФЗ в текст договора вносятся обязательные условия: об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юрлицу или физлицу, в том числе зарегистрированному в качестве ИП, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ, связанных с оплатой контракта, если согласно законодательству РФ о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы РФ заказчиком.

Если контракт подписывается с физлицом в тексте обязательно нужно отразить условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физлицу, на размер налоговых платежей (НДФЛ — 13%), связанных с оплатой обязательств.

Так, заказчик оплачивает физлицу сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей. Сумма налога переводится заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физлицу (ст. 226 НК РФ).

Речь идет именно о размере выплат физическому лицу, а не уменьшении цены контракта.

Подведем итог из вышесказанного:

• закупки проводятся на общих для всех участников основаниях, независимо от налогового режима;
• при оплате работ заказчик обязан руководствоваться ценой, предложенной победителем и указанной в контракте;
• на условия контракта не влияет применяемый выигравшим участником «спецрежим»;
• заказчик не вправе вносить изменения в цену договора без согласования с исполнителем.

Судьи же не пришли к единому мнению по этому вопросу. Некоторые из них разделяют нашу точку зрения и выносят решения в пользу поставщиков на «упрощенке», другие – принимают сторону заказчика.

Рекомендации участнику закупок

1. Внимательно изучите закупочную документацию до участия в процедуре на предмет оплаты. Если вы не нашли формулировку «Без НДС», то воспользуйтесь возможностью направить заказчику запрос на разъяснение, попросите уточнить этот момент и добавить необходимые формулировки.

Важный момент! Если закупка проводится на собственные деньги заказчика, а не из бюджета, и об этом говорится в документации, то требование заказчика о заключении контракта с НДС правомерно. Судебные ведомства придерживаются этого мнения.

1. Если закупка уже состоялась, и вы получили от заказчика проект контракта с НДС, отправьте ему протокол разногласий с просьбой указать цену «Без НДС», т.к. вы работаете на УСН.
2. Если контракт подписан с НДС, не направляйте заказчику счет-фактуру.
3. В заявке отмечайте сразу, что находитесь на «упрощенке» и не относитесь к плательщикам НДС. Дополнительно можно подать вместе с заявкой Уведомление о переходе на УСН (форма № 26.2-1) с отметкой налоговой инспекции.
4. Если заказчик организовал процедуру за счет собственных средств и указал цену с НДС, то хорошо подумайте над рентабельностью такой работы. В большинстве случаев для упрощенцев такие условия окажутся невыгодными.

НДС в 223-ФЗ

223-ФЗ не дает четких инструкций для определения НМЦК и заключения контракта. В ст.4 говорится только, что в извещении должна быть информация о НМЦК и порядке ее формирования (с учетом затрат или без них на уплату пошлин, налогов и иных обязательных платежей). Положением о закупке должно регулироваться сравнение ценовых предложений потенциальных исполнителей, работающих с разными налоговыми режимами.

Мнения по данному вопросу снова разделились:

1. В Решении Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 г. по жалобе № Т02-405/15, Решении Хабаровского УФАС России от 30.09.2014 г. № 157 говорится, что НДС необходимо учитывать при оценке предложений, в противном случае нарушается принцип равноправия и экономически эффективного расходования бюджета.
2. В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2015 г. № Ф02-1709/2015 по делу № А33-10428/2014, Определении Верховного Суда РФ от 11.04.2017 г. по делу № 304-КГ16-17592, А27-24989/2015 наоборот сообщается, что оценка без учета НДС не создает неравные условия участия.

Нет единого мнения на расчет стоимости договора, заключаемого с исполнителем на спецрежиме. Уменьшение цены договора на ставку НДС с победителем практически всегда признается неправомерным, однако на практике снижение в случае применения исполнителем договора упрощенной системы признавалось законным (решение Челябинского УФАС от 03.11.2016 г. по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Из-за того, что ведомства не имеют четкой позиции по данному вопросу, возникают определенные риски для сторон. Поэтому Положение о закупке – это единственный инструмент урегулирования спорных ситуаций, в нем нужно конкретно обозначать все требования.

Рекомендации заказчику по 223-ФЗ

Исходя из предыдущего пункта настоящей статьи, заказчику можно дать 3 простых совета по оценке предложений потенциальных исполнителей. Их соблюдение поможет избежать некоторых спорных моментов в будущем.

1. Определитесь с подходом в оценке заявок будущих поставщиков, какой из них наиболее удобен для вас и оптимален, учитывая сложившуюся практику: учитывать НДС или не учитывать при сопоставлении заявок.
2. Пропишите свои четкие требования в положении о закупках и закупочной документации.
3. Сопоставляйте ценовые предложения строго в соответствии с условиями документации.