УДК 347
Понятие, предназначение и классификация императивных норм гражданского права Республики Беларусь
И. А. Маньковский
Представлено исследование норм одной из отраслей права — гражданского права. Акцентировано внимание на том, что в состав гражданского права наряду с диспозитивными нормами включено достаточно большое количество императивных правовых норм. Доказывается, что во вмешательстве государства в частные дела посредством включения в состав гражданского права императивных правовых норм заинтересовано как государство, так и каждый гражданин. Комментируется обязательный характер исследуемых норм. Если диспозитивная норма содержит указание на возможность иного, чем установлено правовой нормой, поведения участников гражданского правоотношения, то императивная норма гражданского права предлагает единственный вариант поведения и не предоставляет субъектам гражданского права возможность изменения нормы. Предлагается классификация используемых в гражданском праве императивных норм в зависимости от целей регулятивного воздействия, порядка и субъектов применения. Выделяется три их типа. Нормы первого типа служат цели создания и поддержания определенного гражданского правопорядка и квалифицируются как регулятивные, а нормы двух других типов направлены на предупреждение асоциального поведения субъектов гражданского права и защиту слабой стороны гражданского правоотношения, в силу чего квалифицируются как охранительные.
Ключевые слова: норма права; правовое средство; система гражданского права; императивная правовая норма; диспозитивная правовая норма.
Общеизвестным следует признать тот факт, что гражданское право, являясь основной отраслью частного права, опосредует экономические общественные отношения, используя диспозитивный метод правового регулирования, что, соответственно, предполагает наличие в арсенале гражданского права преобладающего количества диспозитивных правовых норм.
Вместе с тем в состав гражданского права, как отрасли права, наряду с диспозитивными нормами включено достаточно большое количество императивных правовых норм, предназначение и процедура применения которых субъектами гражданского права существенно отличается от предназначения и процедуры применения норм диспозитивных, что послужило основанием к выделению императивных правовых норм в самостоятельную группу средств гражданско-правового регулирования.
В частности, согласно утверждению Ю. В. Петровичевой, «только в составе норм части первой и части второй ГК Российской Федерации, регулирующих отдельные виды договоров, насчитывается 1600 императивных и только 200 диспозитивных норм права» . Приведенные данные с определенной степенью условности можно применить и к Гражданскому кодексу Республики Беларусь.
Необходимо отметить, что гражданское право используется государством в процессе регулятивного воздействия на участников экономической деятельности, обеспечение условий эффективного развития и надлежащего осуществления которой является одной из приоритетных государственных задач. Осуществление экономической деятельности сопряжено с возможностью причинения вреда государству, обществу, отдельным его членам вследствие выпуска недоброкачественной продукции, загрязнения окружающей среды, неуплаты налогов и т. п. Названные выше обстоятельства, а также возложенная на государство охранительная функция, то есть функция по защите прав и законных интересов своих граждан, предопределили
необходимость государственного вмешательства в частные дела посредством включения в состав гражданского права, регулятивное воздействие которого в целом основано на диспозитивном методе правового регулирования, несвойственных названному методу императивных правовых норм.
Таким образом, факт включения в состав гражданского права правовых норм, имеющих императивную конструкцию, по нашему мнению, обусловлен наличием двух основных обстоятельств:
— во-первых, тем, что в общественных отношениях, выступающих в качестве предмета гражданско-правового регулирования, сталкиваются как частные, так и публичные (государственные) интересы, требующие обязательной реализации;
— во-вторых, тем, что на государство возложена функция поддержания правопорядка и защиты прав и законных интересов своих граждан.
Причем интерес государства в надлежащем развитии общественных отношений, регулируемых нормами гражданского права, занимает не меньшую долю, чем интерес частный, интерес отдельных субъектов гражданского права, которые, в свою очередь, заинтересованы в эффективной деятельности государства по защите их прав и законных интересов.
Таким образом, во вмешательстве государства в частные дела посредством включения в состав гражданского права императивных правовых норм заинтересовано как государство, общество, так и отдельные его члены. Аксиоматичным является тот факт, что посредством использования только правовых норм с диспозитивной конструкцией, предполагающих в целом самостоятельную деятельность субъектов гражданского права по моделированию гражданско-правовых отношений, не представляется возможным:
— во-первых, гарантировать надлежащую и полную реализацию государственных интересов в процессе осуществления экономической деятельности частными лицами;
— во-вторых, создать надежный правовой барьер, не допускающий легального ущемления прав и законных интересов участников имущественных общественных отношений, составляющих предмет гражданского права.
Гарантированная реализация государственного интереса в процессе участия частных лиц в экономической деятельности, по нашему мнению, возможна только одним путем — посредством использования в процессе гражданско-правового регулирования, наряду с диспозитивными нормами, обязательных для исполнения государственно-властных предписаний, не предполагающих самостоятельной деятельности субъектов гражданского права по установлению своих прав и обязанностей.
Непосредственно такими предписаниями и являются императивные нормы в целом и императивные нормы, включенные в состав системы гражданского права, в частности.
Однако последние, по отношению к императивным нормам публично-правовых отраслей, имеют некоторые отличительные особенности по направленности регулятивного воздействия и процедуре применения, обусловленные спецификой общей направленности гражданско-правового регулирования.
Императивные нормы гражданского права отличаются от диспозитивных используемыми в них формулировками и предоставляемыми субъектам гражданского права возможностями. Так, если диспозитивная норма заканчивается указанием на возможность иного, чем установлено правовой нормой, поведения участников гражданского правоотношения, то императивная норма гражданского права предлагает единственный вариант поведения и не предоставляет субъектам гражданского права возможность изменения своего содержания. Содержательно императивная правовая норма представляет собой только необходимый государству вариант поведения субъектов гражданского права и не содержит каких-либо дополнительных указаний по ее применению, свойственных диспозитивным правовым нормам.
Непосредственно в силу отсутствия указания на возможность изменения предлагаемого правовой нормой варианта поведения, что присуще диспозитивным правовым нормам, правовая норма признается императивной и подлежит неукоснительному исполнению. Следовательно, отличительной особенностью императивных норм является то, что субъекты гражданского права, вступившие в гражданско-правовое отношение либо, когда это необходимо, принявшие
решение о применении императивной правовой нормы, включенной в нормативный правовой акта системы гражданского законодательства, обязаны в точности соблюдать ее предписания. При этом какое-либо самостоятельное моделирование процедуры участия в гражданском правоотношении, опосредованном императивной нормой гражданского права, не допускается. Таким образом, императивные гражданско-правовые нормы используются в том случае, когда необходимо направить поведение субъектов гражданского права в нужном государству и обществу русле, создать правовые условия участия в экономической деятельности, гарантирующие желаемый правовой и фактический (экономический) результат.
При исследовании императивных норм гражданского права необходимо учитывать не только их обязательный характер, но и те функции, которые возложены на них государством при осуществлении регулятивного воздействия на участников гражданских правоотношений, а также направленность и цели такого воздействия.
Так, в состав гражданского права включено несколько типов императивных правовых норм, которые отличаются друг от друга, в первую очередь, направленностью регулятивного воздействия, на что, в частности, указывает М. И. Брагинский, согласно утверждению которого императивные правовые нормы используются в гражданском праве для защиты слабой стороны договорных правоотношений, для защиты интересов третьих лиц, для защиты действующего правопорядка и иных ценностей, имеющих особую общественную значимость .
Кроме направленности регулятивного воздействия, императивные правовые нормы гражданского права отличаются друг от друга обязательностью и процедурой их применения:
— независимо от воли субъектов гражданского права во всех случаях участия в гражданско-правовых отношениях;
— независимо от воли субъектов гражданского права, в отношении которых применяются, но в определенных случаях и определенными субъектами;
— могут не применяться субъектами гражданского права посредством добровольного отказа от реализации предоставленных такими нормами субъективных гражданских прав.
Общей целью включения императивных правовых норм в систему гражданского права можно считать создание правовой основы необходимого государству гражданского правопорядка, гарантирующей определенную правовую модель поведения субъектов гражданского права и предоставляющей некоторые гарантии правовой защищенности слабой стороне гражданско-правовых отношений.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
Таким образом, императивные правовые нормы гражданского права, объединенные в самостоятельную группу в рамках группы, дифференцируются в соответствиями с тремя их типами.
Первый тип составляют императивные правовые нормы, применение которых является обязательным для всех участников гражданско-правовых отношений вне зависимости от их воли.
Анализируемые нормы представляю собой нормы всеобщего действия и служат цели создания определенной обязательной для субъектов гражданского права модели поведения, не содержат запретов, не направлены непосредственно на защиту слабой стороны правоотношения.
Императивные правовые нормы первого типа применены законодателем, например, в ст. 3 ГК с целью определения состава нормативных правовых актов, которые могут входить в систему гражданского законодательства и, следовательно, содержать нормы гражданского права, а также для закрепления иерархического соотношения между собой по юридической силе нормативных правовых актов, включенных в систему гражданского законодательства.
Использованный в ст. 3 ГК подход является закономерным и направлен на исключение произвольного восприятия правоприменительными органами и участниками экономической деятельности состава нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права и порядка их применения, что особенно важно в случае обнаружения коллизии двух нормативных правовых актов, нормы которых направлены на урегулирование одного и того же сегмента гражданско-правовых (экономических) отношений.
Закрепленные в ст. 3 ГК правила применения нормативных правовых актов системы гражданского законодательства в случае противоречия друг другу содержащихся в них правовых норм не могут быть изменены соглашением сторон, которые, одновременно, не мо-
гут игнорировать нормы ст. 3 ГК и отказаться от их применения по собственному усмотрению.
Императивные правовые нормы первого типа по порядку применения похожи на императивные правовые нормы публично-правовых отраслей системы права Республики Беларусь и служат цели создания общей обязательной модели поведения субъектов гражданского права в рамках установленного государством гражданского правопорядка, вследствие чего их следует квалифицировать как регулятивные.
К императивным правовым нормам первого типа также следует отнести нормы, закрепленные в ст. 6 ГК, определяющие порядок применения норм гражданского права, содержащихся в международных договорах Республики Беларусь, нормы, закрепленные в ст. 16 ГК, устанавливающие момент возникновения и прекращения гражданской правоспособности, нормы ст. 19 ГК, закрепляющие понятие «место жительства гражданина», нормы, закрепленные в ст. 20 ГК, устанавливающие момент возникновения дееспособности гражданина в полном объеме, нормы ст. 23 ГК, закрепляющие пределы имущественной ответственности гражданина, нормы, закрепленные в ст. 164 ГК, определяющие случаи обязательного нотариального удостоверения факта совершения сделок, нормы ст. 165 ГК, устанавливающие случаи обязательной государственной регистрации сделок, норма, закрепленная в ст. 197 ГК, устанавливающая общий срок для защиты нарушенного права, и ряд других норм, закрепленных в ГК и направленных на установление общих правил участия в гражданско-правовых отношениях. Очевидным является тот факт, что применение вместо императивных исключительно диспозитивных правовых норм во всех названных случаях гражданско-правового регулирования существенно затруднило бы процесс реализации правовых норм и судопроизводства в случае разрешения судом спора о праве гражданском.
Отличительной чертой императивных норм первого типа является необходимость их применения и, соответственно, неукоснительного соблюдения всеми субъектами гражданского права во всех случаях участия в гражданско-правовых отношениях.
Конструкция императивных правовых норм первого типа, направленность их регулятивного воздействия и цели принятия не до-
пускают их правомерного игнорирования по воле участников соответствующего правоотношения.
Второй тип императивных норм гражданского права составляют нормы, устанавливающие различного рода запреты и ограничения в гражданских правах и возлагающие определенные обязанности, вытекающие из противоправного поведения.
К указанным относятся, например, нормы, закрепленные в п. 3 ст. 5 ГК, запрещающие применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность, нормы п. 1 ст. 9 ГК, устанавливающие общий запрет злоупотребления правом, запрещающие использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, злоупотребление своим доминирующим положением на рынке, нормы, закрепленные в п. 3 ст. 9 ГК, налагающие на лицо, злоупотребившее своим правом, обязанность по возмещению причиненного этим ущерба, нормы п. 4 ст. 18 ГК. запрещающие приобретать права и обязанности под именем другого лица, нормы, закрепленные в ст. 21 ГК, запрещающие ограничение субъектов гражданского права в правоспособности и дееспособности, нормы ст. 199 ГК, запрещающие изменять по соглашению сторон срок для защиты нарушенного права (исковую давность) и порядок его исчисления и ряд других императивных правовых норм аналогичной направленности.
Императивные нормы анализируемого типа направлены на предупреждение такого поведения участников гражданско-правовых отношений, которым может быть причинен вред другим лицам, обществу, государству, и наряду с превенцией асоциального поведения субъектов гражданского права применяются для создания правовых условий надлежащей защиты нарушенных прав.
Кроме того, нормы анализируемого типа, выполняя превентивную функцию, предоставляют суду легальную возможность ограничения субъектов гражданского права в реализации принадлежащих им субъективных прав, как например, нормы п. 2 ст. 9 ГК, позволяющие суду отказать субъекту в защите принадлежащего ему права, нормы, закрепленные в ст. 31 ГК, предоставляющие суду возможность ограничения прав граждан на осуществление предпринимательской деятельности.
Отличительной особенностью норм анализируемого типа является их направленность на охрану установленного при помощи норм первого типа правопорядка, что дает основание классифицировать императивные правовые нормы, составляющие второй тип, как охранительные.
Наряду с различной направленностью правового воздействия нормы второго типа в отличие от норм первого типа подлежат применению не во всех случаях участия в гражданско-правовых отношениях и не всеми субъектами гражданского права, а только в случае нарушения непосредственно указанных норм или иных норм, но в случаях, предусмотренных указанными нормами.
Так, например, нормы п. 1 ст. 9 ГК могут быть применены только в том случае и порядке, если: 1) участник гражданско-правовых отношений злоупотребит принадлежащим ему субъективным правом, 2) чем причинит вред другому лицу, 3) только судом и 4) только по заявлению лица, чье право нарушено. В отличие от охранительных императивных норм гражданского права охранительные императивные нормы публично-правовых отраслей, например, налогового права, финансового права, административного права, в случае их нарушения применяются уполномоченными государственными органами самостоятельно и в обязательном порядке.
Нормы п. 4. ст. 18 ГК могут быть непосредственно применены только в том случае, когда лицо приобретет права или обязанности под чужим именем и этим причинит вред другому лицу, и только судом по заявлению лица, чье право нарушено. Таким образом, еще одной отличительной чертой указанных и других аналогичных императивных норм является, как правило, принудительный порядок применения. Вместе с тем следует отметить тот факт, что участники гражданско-правовых отношений могут по взаимному соглашению игнорировать требования императивных норм второго типа и, например, установить для себя в договоре вопреки требованию нормы ст. 199 ГК сокращенный, по сравнению с установленным императивными правовыми нормами, срок для защиты прав по договору. При этом каждая из сторон договора имеет право в добровольном порядке исполнить достигнутую договоренность, что не противоречит общим началам и смыслу гражданского права в силу того, что защита на-
рушенных гражданских прав и законных интересов осуществляется государством только по заявлению лица, право которого нарушено. Вместе с тем юридически изменение установленного срока является недействительным, и каждая из сторон такого соглашения может в любой момент отказаться от выполнения его условий и обратиться за защитой нарушенного права, руководствуясь сроком для защиты, установленным правовыми нормами.
Таким образом, исполнение договорного условия, являющегося юридически недействительным, возможно только на уровне так называемого «джентльменского соглашения». Приведенная модель поведения субъектов гражданского права возможна только в том случае, когда таким поведением не причиняется вред иным, кроме участвующих в договоре, субъектам гражданского права, в том числе государству.
К третьему типу императивных правовых норм следует отнести нормы, направленные непосредственно на защиту прав и законных интересов слабой стороны гражданского, как правило, договорного правоотношения.
Примером направленности императивных норм гражданского права на защиту интересов слабой стороны правоотношения может служить, в частности, правило, закрепленное в п. 2 ст. 8 ГК, предоставляющее участникам экономической деятельности безусловную возможность реализации принадлежащих им субъективных прав, в том числе и права на защиту, даже в случае первоначального отказа от их реализации, в том числе и посредством указания на это в заключенном между сторонами гражданско-правовом договоре.
Так, из содержания приведенной нормы следует, что в случае, когда одна из сторон заключенного договора по каким-либо причинам откажется, например, от права на судебную защиту своих нарушенных прав и законных интересов, то такой отказ независимо ни от чего будет недействителен, и первоначально отказавшаяся от своих прав сторона в случае их нарушения сможет беспрепятственно обратиться за защитой к компетентным государственным органам.
Вместе с тем анализируемая норма не запрещает участнику гражданско-правового отношения добровольно отказаться от защиты своего нарушенного права. Такой отказ может быть выражен бездей-
ствием лица, чье право нарушено, не принимающим мер к его защите.
Примерами императивных правовых норм, направленных на защиту слабой стороны гражданско-правового отношения, могут также служить:
— нормы, закрепленные в § 2 главы 9 ГК «Недействительность сделок», предусматривающие случаи и основания признания совершенных сделок недействительными либо с момента их совершения (абсолютно недействительные сделки), либо с момента вынесения соответствующего решения судом (относительно недействительные сделки);
— норма п. 1 ст. 200 ГК, возлагающая на суды обязанность принимать к рассмотрению требования о защите нарушенного права независимо от истечения срока, установленного для защиты;
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
— другие аналогичные правовые нормы как Общей, так и Особенной части ГК.
Императивные нормы третьего типа отличаются от императивных норм двух других типов анализируемой группы, в первую очередь, целью регулятивного воздействия, которая, по нашему мнению, состоит в том, чтобы предоставить участникам гражданско-правовых отношений, особенно их слабой стороне (малолетним, несовершеннолетним, адееспособным, лицам, находящимся под воздействием тяжелых обстоятельств и т. п., а также кредиторам), максимальные правовые возможности защиты своих нарушенных прав и законных интересов, что указывает на необходимость классификации анализируемых правовых норм как охранительных.
Кроме того, императивные нормы третьего типа отличаются от норм первого типа необязательностью применения, а от норм второго типа порядком и субъектами применения. Так, сторона гражданско-правового договора, первоначально отказавшаяся от своих прав на защиту посредством фиксации такого отказа в соглашении сторон, юридически такого права не лишается, что следует из содержания императивной правовой нормы, закрепленной в п. 2 ст. 8 ГК, и, следовательно, в случае нарушения ее прав контрагентом по договору имеет юридически обеспеченную возможность в любое время обратиться в органы судебной власти за защитой. Однако юридически
обеспеченную возможность удовлетворения своих исковых требований обратившаяся сторона имеет только в пределах срока, установленного для защиты нарушенного права.
По сути анализируемая императивная правовая норма сохраняет за участником гражданско-правового отношения, помимо его воли, легитимную возможность осуществления предоставленных ему гражданско-правовыми нормами субъективных гражданских прав, в том числе права на обращение за защитой к государству, выполняя таким образом охранительную функцию гражданского права.
Однако, сохраняя за лицом предоставленные ему субъективные гражданские права даже в случае первоначального отказа от них, указанная правовая норма не возлагает на такое лицо обязанность по их реализации и, следовательно, предоставляет заинтересованному лицу право самостоятельно решать вопрос о ее применении или об отказе от ее применения.
Таким образом, как в случае с нормами второго типа, включенное в договор условие об отказе от своих прав может быть исполнено сторонами договора на уровне «джентльменского соглашения». Аналогичная процедура применения свойственна и иным нормам анализируемого типа, которые применяются непосредственно заинтересованным лицом на основании его добровольно сформированной воли, что отличает императивные нормы третьего типа от норм первого, подлежащих неукоснительному применению всеми субъектами гражданского права и органами судебной власти в процессе разрешения спора о праве гражданском, а также от норм второго типа, применяемых судом, но по заявлению заинтересованной стороны гражданского правоотношения.
Из изложенного следует, что императивные правовые нормы анализируемого типа являются гарантом реализации предоставленных ими правовых возможностей, но только в том случае, если участник гражданско-правовых отношений добровольно не отказался от их реализации. Причем даже в случае такого отказа императивные правовые нормы третьего типа не прекращают свое действие, что дает возможность субъекту гражданского права впоследствии беспрепятственно реализовать предоставляемые такими нормами юридические возможности.
На основании изложенного можно сделать выводы:
— в арсенале гражданского права как отрасли права, использующей диспозитивный метод правового регулирования, содержится достаточно большое, согласно утверждению М. И. Брагинского, преобладающее , количество императивных правовых норм, отличающихся друг от друга разной направленностью регулятивного воздействия и процедурой применения;
— необходимость использования императивных правовых норм обусловлена, во-первых, государственным интересом в процессе и результатах осуществляемой экономической деятельности, чем вызвана заинтересованность государства в регулятивном вмешательстве в имущественные отношения, являющиеся в основе своей частными; во-вторых, отсутствием возможности установления необходимого государству гражданского правопорядка с использованием исключительно диспозитивных норм гражданского права;
— используемые в гражданском праве императивные нормы, в совокупности составляющие самостоятельную группу, в зависимости от целей регулятивного воздействия, порядка и субъектов применения внутри группы можно дифференцировать на три типа. Нормы первого типа служат цели создания и поддержания определенного гражданского правопорядка и квалифицируются как регулятивные, а нормы двух других типов направлены на предупреждение асоциального поведения субъектов гражданского права и защиту слабой стороны гражданского правоотношения, в силу чего квалифицируются как охранительные;
— императивные правовые нормы гражданского права второго и третьего типов отличаются от императивных норм публично-правовых отраслей как целью своего использования, так и обязательностью применения. По сути охранительные императивные правовые нормы гражданского права гарантируют субъектам определенный набор прав, изменить который юридически по соглашению сторон невозможно, но не налагают на участников гражданско-правовых отношений обязанность по их реализации, вследствие чего участники гражданско-правовых отношений могут правомерно игнорировать императивные предписания гражданского права посредством отказа от реализации гарантированных ими субъективных прав;
— приведенная конструкция императивных правовых норм соответствует общей диспозитивной концепции гражданско-правового регулирования, предоставляющей участникам гражданско-правовых отношений максимально допустимую с позиции государственного и общественного развития свободу выбора вариантов своего поведения, в том числе в случае нарушения их субъективных гражданских прав и законных интересов. Таким образом, интересы всех участников гражданско-правовых отношений, включая государство, охраняются императивными нормами гражданского права, использование которых в процессе регулятивного воздействия на субъектов экономических отношений является объективной необходимостью, обусловленной отсутствием в арсенале рыночного механизма экономики средств защиты прав и законных интересов участников экономической деятельности.
Литература
2. Петровичева Ю. В. На пути к праву справедливости / Ю. В. Петро-вичева // Юридический мир. — 2002. — № 2. — С. 23.
Такие, по сути, теоретические категории, как диспозитивная и императивная нормы, вполне могут послужить весомым аргументом в суде, если речь идет о толковании законодательства. Как отличить диспозитивную норму от императивной? Где проходит граница между императивными предписаниями и свободой усмотрения участников оборота? Ответы на эти вопросы носят более чем практический характер.
Главным методом регулирования имущественных и личных неимущественных отношений (и, как следствие, всего гражданского права) является диспозитивный, или метод дозволений. Он предоставляет свободу участникам гражданского оборота при заключении договоров согласовывать в них любые условия, не противоречащие закону. Диспозитивные нормы в законе предусматриваются на случаи, когда участники оборота не договорились о тех или иных правилах, применимых к их отношениям. В такой ситуации диспозитивные нормы действуют по умолчанию (например, презюмируемая возмездность договора в предпринимательской деятельности). Этим они отличаются от императивных норм, которые устанавливают определенные правила поведения, не предоставляя при этом какой-либо свободы усмотрения для сторон договора. Последние не вправе предусмотреть иные правила, нежели те, что прямо установлены в законе.
Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 456 ГК РФ продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, если иное не определено договором купли-продажи. Как видно из приведенной нормы, она является диспозитивной, поскольку устанавливает, что стороны договора купли-продажи могут предусмотреть в нем, что продавец обязуется передать относящиеся к продаваемой вещи принадлежности не сразу с передачей вещи, а спустя некоторое время (если их получение самим продавцом занимает определенное время) или вообще исключить такую обязанность, если документы до передачи товара уже были переданы покупателю.
Примером императивной нормы является правило, определенное п. 4 ст. 401 ГК РФ, согласно которому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Указанная норма сформулирована четко и недвусмысленно, она содержит прямой запрет участникам оборота заключать названное в ней соглашение, поэтому является императивной (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», далее — Постановление № 16, см. «ЭЖ», 2014, № 14, с. 07).
Императивной также будет норма с оговоркой «если иное не предусмотрено законом», поскольку никакой свободы усмотрения участникам оборота она не предоставляет: они не делают выбор между теми или иными правилами, а могут только следовать содержащимся в законе предписаниям — либо в одном законе, либо в другом, к которому отсылает первый закон (отсылочная норма).
Свобода смешанного договора ограничена законодательными императивами
Сравнительно легко различать диспозитивные и императивные правовые нормы законодательства в ситуациях, когда их содержание не вызывает неоднозначного восприятия (например, фразеологическая конструкция «если иное не предусмотрено соглашением сторон» характерна для диспозитивной нормы). С императивными нормами все не так просто.
Пунктом 3 ст. 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны вправе заключить смешанный договор, содержащий элементы различных договоров, определенных законом или иными правовыми актами РФ, в соответствующих частях к которому применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся, если иное не определено соглашением сторон или не вытекает из существа смешанного договора.
В составе смешанного договора могут быть представлены элементы договора, правила о котором являются императивными и не подлежат изменению по соглашению сторон. Так, например, в силу п. 3 ст. 825 ГК РФ по договору банковского счета банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не указанные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Стороны могут заключить договор банковского счета с условием о его кредитовании (овердрафт), который является смешанным, однако это не означает, что они могут обойти установленный законом запрет на контроль со стороны банка за расходованием средств клиента со счета (кроме случая, когда кредит является целевым и выдается под конкретные цели).
В связи с этим п. 3 ст. 421 ГК РФ необходимо применять в нормативном единстве со ст. 422 ГК РФ об обязательном соответствии всякого договора требованиям закона. Закон предоставляет участникам гражданского оборота изменять или исключать применение к своим отношениям действие лишь диспозитивных, но не императивных норм (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ).
Следовательно, норма п. 3 ст. 421 ГК РФ, дающая право сторонам изменять своим соглашением условия их отношений, по своему смыслу в системе действующего правового регулирования договорных отношений и с учетом приведенных императивных предписаний не может рассматриваться как предполагающая широкие возможности по исключению применения к отношениям субъектов гражданских правоотношений законодательных норм. Это тем более верно, что иное истолкование, по сути, ставит под сомнение существование императивных норм как таковых.
Указанный вывод подтверждается позицией ФАС Центрального округа, который указал, что смешанный договор, содержащий в себе элементы договора об оказании услуг по передаче электроэнергии и договора купли-продажи электроэнергии с целью компенсации потерь в сетях, последний из которых является публичным в соответствии с законодательством РФ, — весь такой смешанный договор является публичным (постановление ФАС Центрального округа от 21.12.2010 по делу № А36-1378/2009).
Границы дозволенного определяют исходя из существа отношений
Трудности могут возникнуть при установлении характера правовой нормы, которая сформулирована в законе в виде определенного правила без указания на возможность ее отмены или изменения по соглашению сторон.
Так, например, в силу п. 1 ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
В приведенной норме указано, что финансирование предоставляется взамен уступки права денежного требования, вытекающего из конкретных обязательств, и ничего не сказано насчет того, могут ли это быть какие-либо иные обязательства (к примеру, обязательство по возврату суммы займа)?
В практике автора имел место случай, когда инвестор отказался предоставлять финансирование под уступку прав требований о возврате сумм займа, мотивируя свой отказ тем, что уступка подобных прав, которые, кроме того, еще не возникли на дату уступки, не предусмотрена п. 1 ст. 824 ГК РФ. Между тем он не учел, что указанная норма по своему характеру не является императивной. Содержащийся в ней перечень обязательств, из которых допускается уступка прав (предоставление товаров, выполнение работ и оказание услуг) не сформулирован как закрытый, равно как и нет в данной норме указания на то, что не допускается уступка прав из других обязательств. Кроме того, возможность уступки прав требования о возврате сумм займа вытекает из общих правил о цессии, предусмотренных главой 24 ГК РФ.
Неверной также являлась позиция инвестора о том, что не допускается уступка прав требования, которые еще не возникли, поскольку положения главы 24 ГК РФ не исключают возможности уступки таких прав (так называемые несозревшие права требования). Более того, предметом уступки могут быть также права требования, которые не являются бесспорными: например, требование об уплате неустойки (п. 4, 8 Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120).
Таким образом, нормы гражданского законодательства, сформулированные без прямого указания на тот или иной запрет, могут рассматриваться в качестве диспозитивных и предполагают возможность согласования сторонами иных правил своего поведения.
Данный подход основывается на принципе частного права «разрешено все то, что не запрещено законом», который означает возможность субъектов определять свои действия по собственному усмотрению во всех тех случаях, когда правила поведения прямо не предписаны законом, сообразуясь при этом с требованиями добросовестности и разумности и не выходя за пределы осуществления гражданских прав. Однако он неприменим к отношениям, составляющим предмет регулирования публичного права, в котором действует иной постулат — «разрешено то, на что указано в законе».
Между тем при определении характера отношений (публичные или частные) следует принимать во внимание не субъектный состав, а их существо, предмет, то есть по поводу чего они складываются. Если речь идет об уплате налогов, то отношения здесь публичные и прямо предписаны нормами НК РФ, если же в основе отношений лежит равноправие сторон и автономия воли, то отношения частные, даже если в них участвуют публичные органы или публично-правовые образования (участие налоговых органов в процедуре банкротства, выдача бюджетного кредита и т.д.).
В частных отношениях публично-правовые образования и их органы участвуют на равных с обычными участниками оборота, что прямо следует из главы 5 ГК РФ. В связи с этим принцип «разрешено все то, что не запрещено законом» действует также и в случаях, когда в частных отношениях участвуют публичные образования и их органы.
Цель законодательного регулирования учитывается судом
Пользуясь упомянутым принципом «разрешено все то, что не запрещено законом», можно также утверждать, что если правила о конкретном договоре прямо не предусматривают использования определенных способов обеспечения исполнения обязательств или их прекращения, это еще не означает невозможность их применения к такому договору.
Действующее законодательство РФ не содержит норм, запрещающих применение сторонами, например, неустойки в целях обеспечения исполнения обязательств,
определенных предварительным договором (постановления Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13, от 12.02.2013 № 13585/12), поэтому в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) это вполне допустимо. Анализ отдельных институтов гражданского законодательства, посвященных правилам о договорах, позволяет сделать вывод о том, что при отсутствии специальных указаний не исключается действие общих положений обязательственного права. В связи с этим нет никакой необходимости во включении в правила о том или ином договоре положений сторон использовать те или иные конструкции, поскольку такое правовое регулирование было бы избыточным.
К любому гражданско-правовому договору применяются специальные правила о нем, предусмотренные в законодательстве РФ, и общие положения об обязательствах и договорах, что само по себе уже является достаточным для вывода о возможности использования положений из общих норм (в частности, неустойки в обеспечение обязательств сторон из предварительного договора).
Важные разъяснения по рассматриваемому нами вопросу даны в Постановлении № 16, где указано, что при определении характера правовой нормы суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но также ее существо и цели законодательного регулирования — защиту особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон и т.д.
Данный подход важен тем, что он позволяет с помощью объективных критериев (существо и цели законодательного регулирования) определить характер подлежащей применению нормы права, а в случае, когда норма является диспозитивной, также определить пределы свободы усмотрения сторон в ней.
В пункте 2 Постановления № 16 приведен следующий пример на этот счет. Статья 310 ГК РФ допускает согласование в договоре права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора только в случаях, когда договор заключается в связи с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности. Цель данной нормы состоит в защите слабой стороны договора. Следовательно, подразумеваемый в ней запрет не может распространяться на случаи, когда в договоре, лишь одна из сторон которого выступает в качестве предпринимателя, право на одностороннее изменение или односторонний отказ от догово-ра предоставлено стороне, не являющейся предпринимателем.
С помощью данных критериев можно определить императивный характер нормы и в том случае, когда она не содержит в себе явного запрета на те или иные действия, однако с учетом целей законодательного регулирования именно таковой и является. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предписанного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов (п. 3 Постановления № 16).
Так, п. 1 ст. 595 ГК РФ установлено, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного бесплатно под выплату постоянной ренты, несет плательщик ренты. Данная норма не содержит прямого запрета на установление иных правил, однако она не предусматривает и соответствующей возможности, сформулирована в таком виде с целью защиты прав получателя ренты как слабой стороны договора и в силу этого является императивной.
А вот норма п. 1 ст. 824 ГК РФ о предмете договора факторинга, которую мы упомянули выше, не подразумевает императивный запрет, она не ограничивает стороны в праве произвести уступку прав из обязательств, которые в ней не поименованы, поскольку такое толкование не противоречит целям законодательного регулирования.
Разумная свобода усмотрения
Необходимо учитывать, что и диспозитивные нормы имеют свои пределы, устанавливая определенные ограничения для свободы усмотрения участников гражданского оборота.
К примеру, п. 3 ст. 614 ГК РФ предусмотрено: если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предписанные договором, но не чаще одного раза в год. Данная норма является диспозитивной и может быть изменена соглашением сторон, которым стороны вправе установить возможность изменения арендной платы чаще одного раза в год. Однако если изменение арендной платы происходит не по соглашению сторон, а в порядке, определенном договором аренды по инициативе арендодателя (включение такого права в договор аренды в соответствии со ст. 310 ГК РФ), то в такой ситуации он имеет право изменять арендную плату не чаще одного раза в год (п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»). Такой подход направлен на защиту интересов более слабой стороны договора аренды.
Можно привести и другой пример. В силу ст. 319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает сначала издержки кредитора по получению исполнения, затем — проценты, а в оставшейся части — основную сумму долга. Данная норма также является диспозитивной и предусматривает возможность ее изменения соглашением сторон, однако такое соглашение может касаться только изменения очередности погашения названных в данной статье обязательств и не касается таких обязательств, как уплата неустойки или штрафных процентов, поскольку под процентами в данной статье имеется в виду плата за пользование, а не мера ответственности (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 № 141 «О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации»).
судебное решение
Постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 8498/13
Общество с ограниченной ответственностью (продавец) заключило с гражданином (покупателем) договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО в размере 50%. Оплата должна была проходить поэтапно: аванс (меньшую часть) покупатель перечисляет в течение десяти дней после подписания договора, а большую часть — в течение шести месяцев при условии, что за это время гражданин также продаст свою долю в уставном капитале третьей организации. В качестве последствия пропуска срока платежа предусмотрено расторжение договора и возврат доли продавцу, аванс покупателю не возвращается.
В установленный срок покупатель перечислил продавцу аванс, а оставшуюся стоимость — нет. Продавец обратился в суд к покупателю о расторжении договора купли-продажи доли в уставном капитале и признании права истца на эту долю. В ходе судебного разбирательства истец требования изменил, пожелав получить вместо права на долю оставшуюся часть выкупной стоимости.
Однако спор истец проиграл. Дело в том, что п. 3 ст. 486 ГК РФ предусматривает право продавца требовать уплаты цены товара, а специальная норма п. 2 ст. 489 ГК РФ о продаже товара в рассрочку также предусматривает возможность требовать возврата товара. Однако в силу диспозитивности регулирования стороны договора вправе выбрать только одно последствие из двух указанных, что и было сделано в данном случае.
Известно, что:
- диспозитивные нормы содержат правила, которые стороны могут отменить или изменить своим договором;
- императивные нормы содержат обязательные правила, которые стороны не могут отменить или изменить своим договором.
В соответствии с п. 1 ст. 383 Гражданского кодекса РК договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Исходя из этого правила и вида нормы следует определять противоречит или нет текст договора (его условия) общим положениям закона о договорах или определяющих содержание конкретного вида договора.
Однако как при применении нормы понять, является норма императивной или диспозитивной?
Как правило, диспозитивные нормы закона содержат оговорки, например, такие, как «если иное не предусмотрено договором», «если иное не предусмотрено соглашением», «если иное не определено соглашением» и т.п.
Например, диспозитивная норма содержится в ст. 410 ГК РК содержащей условия определения момента исполнения обязанности продавца передать товар: «1. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент:
- вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;
- предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара».
Также диспозитивной является, к примеру, норма п. 3 ст. 419 ГК РК: «3. В случае принятия покупателем товара в количестве, превышающем указанное в договоре, соответствующий товар оплачивается по цене, определенной для товара, принятого в соответствии с договором, если иная цена не определена соглашением сторон».
Иными словами, если норма закона не содержит явно выраженного запрета на установление сторонами в договоре по своему усмотрению иных правил, чем предусмотрены в норме закона, то норма является диспозитивной. Тогда и в договоре можно отменить применение этой нормы, предусмотрев иные условия.
Следовательно, все нормы, в которых нет вышеуказанных оговорок, являются императивными. Императивная норма:
- содержит явно выраженный запрет на отступление от положений закона с указанием, что такое соглашение запрещено, не допускается или признается недействительным либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону.
К примеру, классически императивной является норма пункта 2 статьи 414 ГК РК: «2. Соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности или ограничении ответственности в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами недействительно».
Пункт 2 ст. 402 ГК РК также содержит императивную норму, но при этом четко указывает несколько возможных вариантов: «2. Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, … а при его отсутствии — в тридцатидневный срок».
Императивность нормы необходима для защиты интересов слабой стороны договора (например, потребителя в договоре розничной купли-продажи; для защиты интересов третьих лиц (например, запрет уступки преимущественного права покупки доли участниками долевой собственности); для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон (например, когда покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар); для защиты публичных интересов (например, при оплате за пользование энергией плата за ее единицу является регулируемой, т.е. четко определяются тарифы и их своевольное изменение не допускается).
Поэтому при согласовании условий договора сторонам необходимо понимать, что подавляющее большинство гражданско-правовых норм составляют диспозитивные нормы и в большинстве случаев стороны сами могут определить условия договора.
Итак, если при определении условий в договоре стороны руководствовались диспозитивной нормой, то в результате возможны два варианта:
- если стороны включили в договор иные положения чем в законе, то в случае спора суд будет руководствоваться именно текстом договора;
- если в договоре стороны не установили каких-либо иных чем в законе правил, тогда суд применит то положение, которое содержится в диспозитивной норме закона.
Если же стороны руководствовались при заключении договора императивной нормой, то без вариантов: договор не должен противоречить положениям такой нормы. В случае, когда условия договора противоречат императивной норме закона, суд применит к отношениям сторон то правило, которое сформулировано в законе, а не то, которое стороны установили в договоре.
Уважаемые пользователи! Информация в статье соответствует нормам законодательства Республики Казахстан, действовавшим на момент (дату) публикации.
В доктрине права выделяют виды коллизионных норм в зависимости от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых коллизий, источников происхождения, действия во времени и пространстве. Видовое деление коллизионных норм зависит от критериев их классификации.
1. Способ выражения воли законодателя — императивные, альтернативные, кумулятивные и диспозитивные коллизионные нормы.
В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме «гибких», «каучуковых» — автономии воли, реальной связи, закона существа отношения, собственного права контракта). Императивная коллизионная норма — это властное предписание законодателя о применении права одного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. Например, «признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву» (ст. 1200 ГК РФ).
Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения. Законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение (в зависимости от типа коллизионной привязки это может быть как национальное, так и иностранное право).
Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок, «негибких», т.е. однозначно и определенно сформулированных, определяющих несколько вариантов выбора применимого права. Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон). Такие формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возможность выбора различных моделей поведения: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них» (ст. 50 ГК Испании).
Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела. Например, «если лицо является гражданином нескольких стран, в отношении него применяется право страны, с которой оно связано наиболее тесным образом, в котором оно имеет обычное место нахождения или занимается основной деятельностью» (ч. 1 ст. 22 Закона о МЧП Грузии).
Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы. Основная привязка применяется в первую очередь, субсидиарные (их может быть две и более) — в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку. Например, «в случае объявления пропавшим без вести или признании умершим лица без гражданства применяется право государства по постоянному месту жительства. Если оно не может быть установлено, применяется монгольское право» (ст. 546.2 ГК Монголии (2002)).
Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчинение первой, второй, третьей и так далее степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок и дифференциации объема коллизионной нормы). Сложные соподчиненные альтернативные нормы — относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками» («каскадом») коллизионных норм.
Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования соответствующего иностранного права1. Например, «форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права» (п. 1 ст. 1209 ГК РФ).
Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (ст. 1210 ГК РФ «Выбор права сторонами договора»: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору»). Терминологически в законодательстве право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами».
Автономия воли регулирует основное число частноправовых отношений (прежде всего обязательственных), связанных с иностранным правопорядком. Эта привязка считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое регулирование, в максимальной степени следует фундаментальному принципу свободы договора и обеспечивает децентрализацию в регламентации отношений между частными лицами.
Диспозитивные коллизионные нормы могут предусматривать и иные привязки — закон наиболее тесной связи, закон существа отношения, наиболее благоприятное право. Например, «основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству» (ст. 1218 ГК РФ).
Диспозитивными коллизионными нормами можно считать и те, в которых выбор применимого права (из вариантов, указанных законодателем) принадлежит участнику спора. Например, «к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар» (ст. 1221 ГК РФ).
Диспозитивные коллизионные нормы, предусматривающие различные «гибкие» критерии выбора права, близки альтернативным коллизионным нормам. Основное различие — альтернативные нормы всегда предусматривают выбор из нескольких определенных правопорядков, т.е. как правило, это «жесткие» коллизионные начала. В диспозитивных нормах всегда присутствует хотя бы одна «гибкая», «каучуковая» привязка.
Однако по общему правилу, с точки зрения российского законодателя, норма может иметь диспозитивный характер только тогда, когда в ней непосредственно указано: «если иное не предусмотрено законом», «если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения», «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (ст. 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).
Подход российского законодателя противоречит основным принципам права, современным тенденциям правового развития и является порочным с юридической точки зрения. Основной метод регулирования частноправовых отношений — это метод децентрализации и автономии воли сторон. Следовательно, подавляющее большинство норм, регулирующих такие отношения, по определению должны иметь диспозитивный характер. Норма частного права, по идее, является диспозитивной по умолчанию. Императивность регулирования должна представлять собой исключение и специально оговариваться в норме права.
Показательны в этом отношении положения ГК РФ, ограничивающие автономию воли сторон в обязательствах внедоговорного характера, — стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223).
2. Форма коллизионной привязки — двусторонние (многосторонние) и односторонние коллизионные нормы.
Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда («к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор» — ст. 424 КТМ РФ). Такие нормы имеют императивный характер. Односторонние коллизионные нормы указывают обстоятельства, при которых применяется национальное право, и рассматривают правоотношения, связанные с иностранным правопорядком, только с точки зрения национального права. Например, ст. 3 ФГК: «Статус недвижимого имущества, даже того, владельцами которого являются иностранцы, определяется французским правом».
В российском законодательстве (и в законодательстве других стран) в настоящее время наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила «закон суда» выражением «применяется российское право» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ, п. 1 ст. 160 СК РФ).
Двусторонние (многосторонние) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Они могут иметь императивный, альтернативный, кумулятивный и диспозитивный характер (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким»; национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.
3. Правовая форма (источник права) — национально-правовые (внутренние — разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные международно-правовые (договорные — Гаагская конвенция 1986 г.) коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы.
Унифицированные коллизионные нормы — это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник — международный договор) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).
Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ). Однако они сохраняют связь с «породившим» их международным договором, не сливаются с внутренними правовыми нормами, существуют параллельно с ними и имеют свои особенности. Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частноправовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Внутренние коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.
В настоящее время в кодификациях МЧП развитых стран применение унифицированных коллизионных норм декларируется посредством специальной отсылки: «Право, применимое к отношениям представительства, определяется на основе норм Гаагской конвенции о праве, применимом к агентской деятельности от 14 марта 1978 г.» (ст. 126 кн. 10 ГК Нидерландов).
4. Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки. Общие и специальные коллизионные привязки.
Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право). Например, «отношения между опекуном… и лицом, находящимся под опекой… определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна… Однако когда лицо, находящееся под опекой… имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ). В данной норме право страны, учреждение которой назначило опекуна, является генеральной коллизионной привязкой, которая не применяется только в определенных обстоятельствах, указанных в норме.
Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное (субсидиарное) право», применимое только в конкретных обстоятельствах, указанных в норме. Например, «право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности» (ст. 1201 ГК РФ). Право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности является субсидиарной коллизионной привязкой и применяется, если физическое лицо не обязано проходить регистрацию для получения статуса индивидуального предпринимателя.
Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.
Деление коллизионных норм на генеральные и субсидиарные связано с детализацией и конкретизацией нормативного регулирования1. Если «главное» правило, установленное в норме, почему-либо не может быть реализовано, то имеются дополнительные предписания, близкие к главному. Выбор применимого права осуществляется на основании вспомогательных предписаний. Такие правила существуют в соподчинении: невозможно применить одно — следует обратиться к другому: «(1) Основания и последствия расторжения брака и разлучения супругов регулируются законом общего гражданства сторон. Если стороны имеют различное гражданство, то подлежит применению закон места совместного постоянного проживания, а если таковое отсутствует — турецкое право» (ст. 14 Кодекса МЧП Турции).
В данной норме генеральной коллизионной привязкой является право страны общего гражданства сторон. Это общее правило, компетентное в первую очередь (основное право). Если стороны имеют различное гражданство, то применяется право страны совместного проживания супругов. Это правило «второй очереди» (субсидиарное право первой степени). Специальное правило установлено для случая, когда супруги не имеют ни общего гражданства, ни общего местожительства. В такой ситуации применяется турецкое право (субсидиарное право второй степени).
Общие коллизионные привязки — общие для большинства правовых систем коллизионные правила. Это общие (сквозные), т.е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага, закон продавца, автономия воли, закон места совершения акта. В настоящее время к «классическим» общим привязкам прибавились общие «каучуковые» коллизионные нормы: lex causae — закон существа отношения, lex benignitatis — наиболее благоприятное право. В настоящее время существует тенденция трансформации lex benignitatis в один из основных принципов МЧП: «В отношении договоров, заключаемых со сторонами, которые считаются более слабыми, эти стороны должны быть защищены коллизионными нормами, имеющими для их интересов более благоприятный характер по сравнению с общими правилами» (п. 23 Преамбулы Рим I).
Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах отношений: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза. Например, «установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению» (ч. 1 ст. 162 СК РФ). В данной норме закон происхождения ребенка (lex originis) представляет собой специальную коллизионную привязку.
Специальные коллизионные привязки — это трансформация общих коллизионных норм: специальная привязка «закон перевозчика» — трансформация общей привязки «закон продавца»; «закон совместного места жительства супругов» — трансформация «личного закона физического лица».
Среди специальных коллизионных привязок можно назвать наиболее распространенные:
- o lex arbitri — закон местожительства суперарбитра;
- o lex loci arbitri — закон места проведения арбитража;
- o lex cartae — закон места нахождения ценных бумаг, закон места эмиссии ценных бумаг;
- o lex loci laboris — закон места работы;
- o lex fori (loci) concursus — закон места проведения конкурсного производства;
- o lex loci celebrationis — закон места заключения брака;
- o lex loci protections — закон страны, в которой испрашивается защита;
- o lex originis — закон происхождения (ребенка, культурной ценности).