О некоторых способах фиксации доказательств
Как зафиксировать ход судебного разбирательства?
В СОЮ по гражданским делам встаёт вопрос о ненадлежащем содержании протокола судебного заседания. Обычно, по крайней мере в моей практике, в предмет доказывания входят обстоятельства, которые можно подтвердить или опровергнуть письменными долказательствами. Однако бывают случаи, когда существенное значение имеет происходящее в зале судебного разбирательства.
Например, на днях я услышал от коллеги историю о том, как в судебном заседании судья диктовал ответчику под запись текстовку заявления о применении к исковым требованиям срока исковой давности.
Один раз мне потребовалось по гражданскому делу обратиться к протоколу судебного заседания. Само собой, что определённые слова судьи пропали из бумажной версии протокола.
Вот краткие рекомендации, которые могу дать тем, для кого содержание протокола судебного заседания в СОЮ имеет значение:
1) Всегда ведите аудиозапись судебного заседания от момента попадания в кабинет/зал судебного заседания до момента выхода из него.
Есть 2 варианта поведения:
— заявлять о ведении аудиозаписи с указанием данных записывающего устройства;
— вести аудиозапись без извещения суда и лиц, участвующих в деле.
В соответствии с ГПК РФ и постановлением Пленума ВС РФ о гласности уведомление о производстве аудиозаписи не требуется. Коллеги, заявляющие суду о ведении аудиозаписи уповают на то, что этим они легитимизируют сделанную аудиозапись в будущем. Однако на мой взгляд и в силу складывающейся практики такое уведомление — не гарантия легитимации сделанной лицом, участвующим в деле, или его представителем аудиозаписи судебного разбирательства.
Поэтому существенной разницы я не вижу.
2) После судебного заседания в офисе перекиньте сделанную аудиозапись в папку с делом клиента.
Если она понадобиться, её без особого труда можно будет найти.
Я использую следующее наименование файла: ДАТА-СУД-№ ДЕЛА-КЛИЕНТ (ФИО/НАИМЕНОВАНИЕ).
3) Если возникли подозрения, что важные слова, сказанные судом/лицами, участвующими в деле/экспертами и т.п., не найдут своё отражение в протоколе судебного заседания, то смело приступайте к принесению замечаний на протокол судебного заседания.
4) Подайте заявление об ознакомлении с протоколом судебного заседания и попросите суд выдать этот протокол.
Да, несовершенство судейского поведения скорее всего приведёт к тому, что срок на принесение замечаний будет пропущен, но биться всё равно стоит.
5)
После получения протокола судебного заседания в тот же день направляйте замечания на протокол судебного заседания.
Естественно, у вас уже должен быть готов соответствующий процессуальный документ.
6) К замечаниям на протокол судебного заседания я рекомендовал бы приложить протокол прослушивания аудиозаписи, которым зафиксированы действительно имевшие место факты/сведения/слова.
Что представляет из себя протокол?
Он составляется в соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ГПК РФ, дающим адвокату право собирать доказательства.
В протоколе содержатся следующие данные:
— на основании каких норм составляется протокол;
— кем составлен протокол;
— в связи с чем составлен протокол;
— описание обстоятельств производства аудиозаписи;
— присутствовавшие лица, чьи голоса содержатся на аудиозаписи;
— описание устройства и программного обеспечения, с помощью которых происходила аудиозапись;
— каким образом было осуществлено копирование данной информации с аудиозаписывающего устройства на компьютер и затем – носитель информации (CD);
— описание компьютера и периферийных устройств, с помощью которых происходило копирование аудиофайла;
— наименование аудиофайла;
— детальная стенограмма (расшифровка).
К протоколу в качестве приложения прилагаю CDс аудиофайлом записи судебного заседания.
Манипуляции с CD:
— записываю аудиофайл на CD;
— маркером на CDделаю надпись с наименованием файла;
— вкладываю CDв конверт и опечатываю его;
— подшиваю конверт с CD к протоколу.
МОСКВА, 9 окт — РАПСИ. Каждый присутствующий на заседании арбитражного суда может вести его аудиозапись, не спрашивая на это разрешение судьи, говорится в постановлении пленума Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе».
В постановлении отмечается, что разрешение требуется только для ведения фото- и видеосъемки. При этом в случае отказа судья должен мотивировать свое решение.
«Не может являться основанием для отказа в проведении кино- и фотосъемки, видеозаписи, а также трансляции судебного заседания арбитражного суда по радио, телевидению и в сети интернет нежелание лиц, участвующих в деле, широкой огласки обстоятельств дела, разглашения сведений, касающихся деятельности участников процесса, не засекреченных в установленном законом порядке, а также их нежелание выступать и давать объяснения арбитражному суду в условиях проведения кино-, фотосъемки, видеозаписи судебного заседания и (или) трансляции судебного заседания по радио, телевидению и в сети интернет», — говорится в постановлении.
Также присутствующим в зале суда разрешено осуществлять публикацию текстовых записей о ходе заседания в социальных сетях, а также в электронных СМИ. Причем такие публикации могут осуществляться без специального разрешения судьи — председательствующего в судебном заседании.
Как ранее заявил председатель ВАС РФ Антон Иванов, суд хочет выразить свою позицию, состоящую в том, что он не будет вводить ограничения на освещение судебных процессов в социальных сетях. Глава ВАС РФ пояснил, что это связано, в том числе, с тем, что недавно на громких уголовных процессах в районных судах Москвы судьи запрещали журналистам вести твитт-репортажи из зала суда.
Главная / Публикации адвокатов / Публикации адвоката Гаспарян Н.С. / Как Верховный Суд РФ похоронил аудиозапись судебного заседания
Сегодня случайно в консультанте наткнулся на свежее кассационное определение Верховного Суда РФ, которое если не убило, то точно ранило своей правовой «оригинальностью». Привожу главные судейские изыскания.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 22 июня 2011г. в составе председательствующего Нестерова В.В., судей Безуглого Н.П. и Шалумова М.С., рассмотрев кассационную жалобу осужденного К. на приговор Свердловского областного суда с участием присяжных заседателей от 25 апреля 2011г., по которому К. осужден по ст.297ч.1 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей вынесла кассационное определение №45-О-11-63сп.:
Согласно показаниям С. по данному делу, в судебном заседании 24 августа 2010 г. он был защитником Н. и вел аудиозапись процесса на свой мобильный телефон. Его заинтересованность в исходе дела судом не проверена.
Таким образом, из показаний З. и С. следует, что он во время апелляционного рассмотрения дела самостоятельно производил аудиозапись процесса на свой мобильный телефон, в последующем просил приобщить компакт-диск с записью к материалам дела, рассмотренного 24 августа, в качестве доказательства. З. с разрешения председательствующего использовала данную запись при изготовлении протокола судебного заседания.
В соответствии с ч.5 ст.241 УПК РФ лица, присутствующие в открытом судебном заседании, вправе вести аудиозапись и письменную запись. Однако законом не предусмотрено приобщение этих записей к материалам дела.
В то же время, согласно ст.259 УПК РФ, для обеспечения полноты протокола судебного заседания при его ведении секретарем могут быть использованы технические средства, в том числе и аудиозаписывающая аппаратура. В этом случае делается отметка в протоколе судебного заседания, а материалы аудиозаписи прилагаются к материалам уголовного дела.
По смыслу названных норм уголовно-процессуального закона, в их взаимосвязи, доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом, а не другими участниками процесса, которым право вести аудиозапись предоставлено законом лишь для обеспечения их собственных процессуальных прав и использования при реализации этих прав.
Удовлетворив ходатайство стороны обвинения и предоставив присяжным заседателям для прослушивания часть аудиозаписи судебного заседания от 24 августа 2010г., суд не исследовал вопрос о допустимости данного доказательства, не учел вышеуказанных требований уголовно-процессуального закона.
При таких обстоятельствах нельзя признать, что судом первой инстанции были приняты исчерпывающие меры по созданию необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, ограждению присяжных заседателей от какого-либо незаконного воздействия и обеспечению объективности и беспристрастности коллегии присяжных заседателей и вынесенного ими вердикта.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ,
Определила:
Приговор Свердловского областного суда с участием присяжных заседателей от 25 апреля 2011г. в отношении К. отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии предварительного слушания.
Не собираюсь вникать в существо настоящего уголовного дела и оценивать законность вынесенных судебных решений, гражданина К. поздравляю с отменой обвинительного приговора. В вынесенном кассационном определении меня интересует лишь правовая позиция ВС РФ относительно статуса аудиозаписи.
Судьи Верховного Суда РФ Нестеров В.В., Безуглый Н.П. и Шалумов М.С., неожиданно решили, что право вести аудиозапись предоставлено законом лишь для обеспечения их собственных (стороны) процессуальных прав и использования при реализации этих прав.
Хотелось бы спросить у разработчиков этой идеи: для обеспечения каких собственных процессуальных прав предоставлено право ведения аудиозаписи, если последняя не может быть использована как доказательство? Как понимать фразу «для обеспечения их собственных процессуальных прав»? Разве у стороны защиты имеются собственные процессуальные права?
Было бы понятна правовая позиция, в соответствии с которой аудиозапись, представленная сторонами должна быть оценена судом в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и лишь тогда приобщена к делу в качестве доказательства. Но ведь триумвират в составе Нестерова В.В., Безуглого Н.П. и Шалумова М.С. и такой возможности не допускают, по их мнению, любая аудиозапись, полученная участниками процесса, не может иметь доказательственного значения, а вот, если аудиозапись получена судом — это совсем другое дело!
А как быть с ч. 2 ст. 84 УПК РФ (Иные документы как вид доказательств): «Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото и киносъемки, аудио и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ». Статьей 86 УПК РФ предусмотрено собирание доказательств, в том числе и защитником.
Всем казалось, что ч.5 ст. 241 УПК РФ, введена ФЗ от 8 декабря 2003г. № 161 ФЗ, для того, чтобы стороны обвинения либо защиты имели возможность легально вести аудиозапись хода судебного разбирательства, чтобы затем использовать эту аудиозапись в качестве доказательства при подаче замечаний к протоколу судебного заседания и самое главное – пресечь массовые фальсификации протоколов судьями, чтобы помочь судьям кассационных инстанций проверить, что же на самом деле происходило в суде 1 инстанции.
Теперь выяснилось, что аудиозапись, которую ведут стороны в судебном процессе, доказательством быть не может, хотя вести такую запись по-прежнему разрешается, но только теперь не ясно, для чего же?
Наверное, законодатель ввел ч.5 ст. 241 УПК РФ для того, чтобы подсудимые и их защитники, а равно прокуроры в начале 21 века приобщились к достижениям научно-технического прогресса и могли ими пользоваться в своей повседневной жизни, научились включать и выключать диктофоны и иные записывающие устройства, а в свободное от работы время прослушивали перипетии судебных заседаний исключительно для собственных интересов, чтобы себя чем-нибудь занять.
Но у Кассационного определения имеется и обратная сторона, которая на первый взгляд кажется не очевидной.
Верховный суд РФ признал недопустимым доказательством аудиозапись хода судебного разбирательства, которую вел защитник, именно как доказательство совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 297 УК РФ (неуважение к суду). При этом данная аудиозапись была получена защитником в ходе рассмотрения другого уголовного дела. Этим самым была дана негативная правовая оценка различного рода аудио и видео записям, которые часто производят заинтересованные лица (обвиняемые, потерпевшие и т.д.). Т.е. данная аудиозапись не оценивалась с точки зрения полноты записей протокола судебного заседания и использовалась не в этих целях.
К сожалению, судьи ВС РФ в своем определении эту принципиальную грань не провели и сделали категоричный вывод о том, что доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом.
Мы часто критикуем суды 1-ой инстанции за явное игнорирование Закона, но ведь нижестоящие судьи вынуждены ориентироваться на их рукотворные произведения. Если завтра Ваши аудиозаписи хода судебного разбирательства не приобщат к материалам уголовного дела, не удивляйтесь, это значит, что судьи поняли вынесенное Кассационное определение в своих собственных интересах.
Нвер ГАСПАРЯН,
адвокат, член квалификационной комиссии АП Ставропольского края
Алматы. 14 января. КазТАГ – Тулкин Ташимов. Юрист, правозащитник, директор Казахстанского международного бюро по правам человека и соблюдению законности Евгений Жовтис не нашел в законодательстве Казахстана запрета делиться с третьими лицами копией протокола или аудиозаписи судебного заседания.
«Согласно пункту 7 статьи 347 Уголовно-процессуального кодекса (УПК) РК, стороны и лица, допрошенные в главном судебном разбирательстве, могут получить электронную копию протокола. Такая возможность должна быть предоставлена не позднее следующего дня после заявления ходатайства. При этом, согласно пункту 3 статьи 347-1, «по ходатайству лиц, участвующих в деле, и их представителей судом представляется копия аудио-, видеозаписи или протокол судебного заседания. В случаях, когда дело рассмотрено в закрытом судебном заседании, лицам, участвующим в деле, аудио-, видеозапись и протокол судебного заседания не предоставляются, им обеспечивается возможность ознакомления с аудио-, видеозаписью и протоколом судебного заседания в суде». При этом я нигде не нашел запрета этим лицам делиться с третьими лицами копией протокола или аудиозаписи открытого судебного процесса. Так что непонятка какая-то получается», — прокомментировал Жовтис для КазТАГ ситуацию, когда после двух запросов в Верховный суд РК непонятно, имеют ли право третьи лица получить на бесплатной основе копии протоколов, аудио- и видеозаписи открытых судебных заседаний по уголовным делам.
Затем эксперт остановился на условиях открытости и закрытости судебных заседаний.
«Согласно пункту 1 статьи 29 УПК РК, «разбирательство уголовных дел во всех судах и судебных инстанциях происходит открыто. Ограничение гласности судебного разбирательства допускается лишь, когда это противоречит интересам охраны государственных секретов и иной охраняемой законом тайны. Закрытое судебное разбирательство допускается по мотивированному постановлению суда по делам об уголовных правонарушениях несовершеннолетних, по делам о половых преступлениях и другим делам в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц, а также в случаях, когда этого требуют интересы безопасности потерпевшего, свидетеля или других участвующих в деле лиц, а также членов их семей или близких родственников», — процитировал собеседник агентства.
В то же время, по мнению правозащитника, эта открытость судебного заседания дальше в УПК РК все же ограничена.
«Так, согласно пункту 6 статьи 345 УПК РК, «фотографирование, применение звуко-, видеозаписи и киносъемки в зале судебного заседания допускаются с согласия участников процесса и разрешения председательствующего». С моей точки зрения, в этом есть какая-то нелогичность, потому что получается, что если присутствующие на процессе граждане обладают искусством стенографии, то они могут полностью письменно застенографировать ход судебного процесса на бумаге, и никто им этого запретить не может. А вот использовать технические средства они не могут. Понятно, когда речь идет о фото- или видеосъемке, когда защищается право на изображение, а вот запрет аудиозаписи без согласия участников процесса и разрешения председательствующего в уголовном процессе представляется нарушающим принцип гласности», — полагает спикер.
Чтобы понять всю несуразность предъявляемых требований, юрист предлагает обратиться к законодательству РФ.
«Так, согласно пункту 5 статьи 241 Уголовно-процессуального кодекса (УПК) Российской Федерации, «лица, присутствующие в открытом судебном заседании, вправе вести аудиозапись и письменную запись. Фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка, а также трансляция открытого судебного заседания по радио, телевидению или в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании. Трансляция открытого судебного заседания на стадии досудебного производства по радио, телевидению или в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не допускается». Если можно вести любительскую аудиозапись, то, соответственно, можно получить и официальную аудиозапись, и протокол, а при запрете, вроде, могут и ограничить», — заключает Жовтис.
Напомним, 14 января стало известно еще об одном процессе – на этот раз между адвокатами, являющимися участниками судебных процессов, и судом. Так, как следует из сюжета программы «Панорама дня» на канале СТВ, двоих адвокатов судят в Нур-Султане за публикацию скандального видео из зала суда – фрагментов аудио- и видеофиксаций судебного заседания с неэтичным поведением одного из судей в соцсети. В настоящее время в отношении двух адвокатов инициированы иски о пожизненном лишении их права на адвокатскую профессию.
В размещенной в этот же день на сайте КазТАГ реплике мы описали ситуацию, когда после двух запросов в Верховный суд (ВС) РК так и осталось непонятным, имеют ли право граждане Казахстана, которые не участвовали в судебных заседаниях, получить на бесплатной основе копии протоколов, аудио- и видеозаписи открытых судебных заседаний по уголовным делам.
Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 15.12.2004 N 161 (ред. от 28.10.2019) «Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов»
В соответствии со статьями 231, 232 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.
Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29.04.2003 N 36 (ред. от 21.10.2019) «Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде»
В соответствии со статьями 231, 232 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.
Определение Конституционного Суда РФ от 18.07.2006 N 363-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Кружихиной Екатерины Вячеславовны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 228, 230 и 232 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»
В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации Е.В. Кружихина оспаривает конституционность статьи 228, части третьей статьи 230 и части первой статьи 232 ГПК Российской Федерации. По мнению заявительницы, статья 228 ГПК Российской Федерации, как не устанавливающая обязательность составления протокола в заседании суда кассационной инстанции, часть третья статьи 230 ГПК Российской Федерации — поскольку составленные в соответствии с ее правилами протоколы не отражают реальный ход судебного заседания, и статья 232 ГПК Российской Федерации — как не требующая рассмотрения замечаний на протокол в судебном заседании, с уведомлением заинтересованных лиц о времени, месте и результатах такого рассмотрения, нарушают ее права, гарантированные статьями 46 и 123 Конституции Российской Федерации, статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 19.12.2011 N 232 «О внесении изменений и дополнений в Инструкцию по судебному делопроизводству в районном суде»
В соответствии со статьями 231, 232 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.
Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 19.12.2011 N 233 «О внесении изменений и дополнений в Инструкцию по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, суде автономной области и судах автономных округов»
В соответствии со статьями 231, 232 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.