Создать прецедент

16.05.2020
Комментариев нет

Марлен Ларо, налоговый адвокат (США)
БИОГРАФИЯ: Диплом с отличием B.S.F.S. (бакалавр на дипломатической службе) Джорджтаунского университета.
Доктор права (докт. юрид. наук) и LL.M. (магистр права) в области налого¬обложения, Нью-Йоркский университет права.
Работала юристом в Ivins, Phillips & Barker and Dewey Ballantine LLP (г. Вашингтон, округ Колумбия) – оказание юридической помощи физическим лицам и компаниям, участвующим в трансграничных поглощениях и реструктуризации, представительство в IRS по налоговым спорам.
Юридический консультант международных организаций, в том числе Международного валютного фонда, Фонда США – Россия, Международного фонда по налогам и инвестициям, Американского общества международного права.
Научная и преподавательская деятельность
Юридический центр Джордж¬таунского университета – налоговое право для аспирантов.
Семинары для государственных служащих в России, Центральной Азии, на Кавказе.
Доклады на международных конференциях по налоговому праву в Москве.
Конституционный Суд РФ признал за судебными решениями высших судов силу прецедента1. Для России это новый этап развития судебной практики. Мы решили поговорить о прецедентах с представителем юридического сообщества США – страны с развитым прецедентным правом, опыт которой будет полезен российским юристам

– В системе общего права, в частности в американской, прецедентом считается судебное дело, устанавливающее принцип или норму, которая будет использоваться судами при вынесении решений в будущем по делам со схожими обстоятельствами.

При составлении судебного решения по делу судья описывает обстоятельства дела, указывает законы, применимые к этим обстоятельствам, а затем излагает свое мнение. В системе, основанной на использовании судебных прецедентов, правовое или юридическое основание судебного решения обязательно используется при последующем рассмотрении дел – это и есть обязательный судебный прецедент (см. текст на полях, с. 34).

Обязательный прецедент как источник права создается, только если существенные обстоятельства более позднего дела достаточно похожи на обстоятельства первоначального дела и решение по первому делу вынесено судом более высокой инстанции (судом той же инстанции – лишь в некоторых случаях), чем тот, в котором слушается более позднее дело. Замечу, что судья, рассматривающий более позднее дело, должен использовать обязательный прецедент, даже если не согласен с установленной им правовой позицией.

К источникам права относится и «господствующая сила прецедента» (от лат. stare decisis – стоять на решенном и не изменять то, что было установлено). Необходимость следовать предыдущему решению означает не то, что предыдущее решение – абсолютно правильное, а только то, что решение было вынесено, поэтому при отсутствии чрезвычайных обстоятельств суды обязаны ему следовать.

«Господствующая сила прецедента» имеет один аспект – суды более высокой инстанции имеют приоритет над судами более низкой инстанции. Решение суда более высокой инстанции по вопросам права, возникающим при апелляционном обжаловании решения суда нижестоящей инстанции, обязательно для последнего. «Господствующая сила прецедента» позволяет прошлым решениям влиять на решения по будущим похожим делам.

Убедительное решение суд может использовать, но не обязан им руководствоваться (см. текст на полях, с. 34).

«УБЕДИТЕЛЬНОЕ РЕШЕНИЕ»
«Убедительное решение»– это:
— решение судов более низкой инстанции;
— решение судов равной или более высокой инстанции других штатов (юрисдикций);
— решение судов других параллельных систем (в США, например, суды штатов и федеральные суды);
— неофициально высказанное мнение судьи (obiter dicta – букв. «прочее высказанное») о том, каким бы могло быть его решение, если бы обстоятельства дела были иными;
— особое мнение судьи при вынесении решения по делу коллегиальным составом суда (в письменном виде);
— решение судов других стран, особенно тех, где используются те же принципы общего права.
ИСТОЧНИКИ ПРАВА
1. Убедительное решение (persuasive authority).
2. Обязательный прецедент (binding authority).
3. Господствующая сила прецедента (stare decisis).
К прецедентам относятся обязательные прецеденты и господствующая сила прецедента.

– Вправе ли судья не применять прецедент в каком-либо конкретном случае?

– С учетом принципа господствующей силы прецедента судьи при вынесении решения должны уделять пристальное внимание имеющимся судебным прецедентам. Иначе решение суда может быть отменено судом более высокой инстанции. Редко, но бывает, что суды не согласны друг с другом в каком-то вопросе, – возникает конфликт, который может разрешить только Верховный суд США.

Если судья считает, что использование конкретного прецедента приведет к несправедливому решению, он может либо отменить прецедент, либо доказать неприменимость состоявшегося ранее решения суда в качестве прецедента по рассматриваемому делу.

– Что значить «отменить прецедент», как это оформляется?

– Судебные решения зачастую основываются на исторических условиях, которые могут измениться по мере ­развития общества, государства, и иногда становится ясно, что прежнее юридическое толкование уже не подходит, а иногда даже, что было ошибочным. В таком случае система признает, что устаревшие прецеденты необходимо заменить новыми. Когда прецедент отменен, он перестает быть обязательным (утрачивает силу закона) для судов.

Суд может отменить прецедент, если этот прецедент был ранее создан этим же судом либо судом более низкой инстанции. Для отмены прецедента не требуется никакого отдельного решения, предписания, используется само решение по рассматриваемому делу. В тексте решения суд излагает установленные факты, выявленные спорные вопросы, оценивает источники права и приводит подробную аргументацию необходимости отказа от старого прецедента.

– Как доказать неприменимость прецедента к рассматриваемому делу?

– Речь идет о выявлении отличий фактических обстоятельств текущего дела от дела, при рассмотрении которого был создан прецедент. На основании выявленных отличий суд в своем решении обосновывает необходимость принятия иного решения по делу. Но если однозначно выявить отличия дела, по которому был создан прецедент, от рассматриваемого судом невозможно, суд должен вынес­ти решение, согласующееся с имеющимся прецедентом.

Замечу, что суд, принимая решение, сам определяет, существуют ли соответствующие фактические отличия. По сути, суд сам решает, насколько обязательно применение прецедента по рассматриваемому делу.

ДЛЯ ИНФОРМАЦИИ
Первая судебная инстанция для налоговых споров в США:
— федеральные окружные суды (94);
— Федеральный претензионный суд;
— Налоговый суд США;
— Суд по делам о банкротстве.
В 2008-м финансовом году рассмотрено (примерно):
— в Налоговом суде США – 32 000 дел;
— в окружных судах – 700 дел;
— в Федеральном претензионном суде – 500 дел.
В 2009 году:
— в Налоговом суде США – 30 900 дел;
— в федеральных окружных судах – 700 дел;
— в Федеральном претен¬зионном суде – 500 дел.

– Имеют ли судебные прецеденты обратную силу? Распространяются ли они на решения судов, вынесенные до создания прецедента?

– Верховный суд США однозначно определил: когда в решении применяется норма федерального закона, решение имеет обратную силу и должно учитываться судами по всем находящимся у них на рассмотрении делам. Такое решение также влияет на любые другие события независимо от того, произошли они до или после объявления этого решения.

Например, не так давно Налоговым судом США рассматривалось дело о назначении штрафа налогоплательщику, который полагался на прецедент, впоследствии отмененный Верховным судом США (см. текст на полях, с. 36).

ПРИМЕР ОТМЕНЕННОГО ПРЕЦЕДЕНТА
Campbell v. Commissioner, 134 T. C. No. 3, 2010
Составляя налоговую декларацию, налогоплательщик (г-н Кэмпбелл) опирался на решение апелляционного суда, согласно которому из валового дохода можно исключить часть полученной по судебному решению суммы компенсации оплаты услуг адвоката. Г-н Кэмпбелл исключил эту сумму, сослался на названный судебный прецедент в заявлении, приложенном к декларации.
Позднее при рассмотрении дела другого налогоплательщика Верховный суд США отменил прецедент, который использовал г-н Кэмпбелл. Служба внутренних доходов США начислила г-ну Кэмпбеллу налог.
Он обратился в Налоговый суд США с просьбой определить, какая сумма налога подлежит уплате.
Суд применил более позднее решение Верховного суда, но освободил г-на Кэмпбелла от уплаты штрафа. Суд учел использование налогоплательщиком прецедента, отмененного между подачей декларации и слушанием его дела, и счел, что у налогоплательщика были разумные основания для указанного в декларации расчета налога.

– Когда не применяется обратная сила преце­дента?

– При рассмотрении определенных дел суд в интересах правосудия может не применить обратную силу судебных решений, выяснив предварительно следующее:

  • установит ли его решение новую правовую норму;
  • будет ли ретроспективное применение этого решения препятствовать действию нового прецедента;
  • повлечет ли ретроспективное применение прецедента существенные несправедливые последствия.

Отвечая на вопрос, влияют ли новые прецеденты на дела, решения по которым вынесены судами ранее, замечу следующее. Вступившее в силу решение суда (когда истек срок подачи апелляции) в соответствии с доктриной недопустимости повторного рассмотрения (res judicata) по общему правилу считается обязательным для сторон спора, даже если в будущем суд более высокой инстанции придет к другим выводам. Причины такого подхода очевидны: при ведении текущих и будущих судебных разбирательств стороны должны быть уверены в окончательности судебного решения по ­делу.

– Как в США учитываются и хранятся судебные прецеденты?

– С учетом важности судебного прецедента в США разработана комплексная информационная система, доступная широкой общественности. Многие суды размещают судебные решения на своих интернет-сайтах.

Обязательный прецедент необходимо использовать, даже если судья не согласен с установленной правовой позицией

Принятые судом решения публикуются в сборниках судебных решений. Сборники представляют собой книги, в которых собраны решения по делам, рассмот­ренным за определенный период времени. Существует четыре вида сборников по разным типам судебных дел: федеральные, региональные, сборники решений отдельных штатов и тематические сборники. Сборники рассылаются в суды, библиотеки, практикующим юристам.

Есть частные компании, например Westlaw и Lexis­Nexis, которые ведут базы данных судебных прецедентов. Компании используют программы, которые оперативно оповещают специалистов в области права о том, что тот или иной судебный прецедент заменен новым, или, например, о том, что обстоятельства, ранее связанные с каким-то прецедентом, в настоящем уже не позволяют считать это судебное решение прецедентом для новых обстоятельств.

Нужно учитывать, что далеко не по всем поступившим в суд заявлениям принимается решение по существу. В рассмотрении дела может быть отказано, или оно может быть разрешено сторонами до начала судебного заседания. Только окончательные решения, апелляция по которым не подавалась либо подавалась, но решение оставлено в силе, могут стать судебными прецедентами.

– Марлен, приходилось ли Вам лично участвовать в деле, решение по которому стало прецедентом?

– Я опиралась на прецеденты в практике бесчисленное количество раз, но не участвовала в судебном деле, которое установило бы новый прецедент.

– Используют ли налоговые органы судебные прецеденты в текущей работе?

– Судебные прецеденты – основной источник права в США, поэтому Служба внутренних доходов (IRS) также использует их для определения сумм налогов, причитающихся к уплате налогоплательщиками.

Кроме того, Служба внутренних доходов и Министерство финансов США используют прецеденты при составлении инструкций, помогающих налогоплательщикам применять налоговое законодательство. При составлении нормативных документов Минфин США использует прецеденты для разъяснения намерения законодателя или цели законодательного акта, для того чтобы дать дополнительные методологические ­ука­зания.

Служба внутренних доходов выпускает официальные меморандумы – Акты по судебным решениям (Actions on Decisions), в которых официально объявляет, какую позицию она занимает в отношении определенного судебного решения (см. текст на полях, с. 38).

Подготовка Актов происходит только в том случае, когда решения судов вступили в силу и содержат важные вопросы, которые суды разрешили не в пользу государства. Акты по судебным решениям создаются в помощь сотрудникам налоговых органов, и, хотя они доступны широкой общественности, для налогоплательщиков носят рекомендательный характер, то есть использовать их в качестве инструкции или прецедента нельзя.

Если Служба внутренних доходов проиграла какой-то спор в суде, она может заявить о своем согласии или несогласии с принятым судом решением. Согласие означает, что решение суда по делу принимается и будет использоваться при рассмотрении дел со схожими обстоятельствами. Однако согласие не обязательно означает, что Служба внутренних доходов согласна с доводами суда. Может быть объявлено о согласии исключительно с решением, но не с доводами суда.

Несогласие означает, что Служба внутренних доходов не согласна ни с решением, ни с доводами суда, при этом не обязательно, что на решение суда будет подана апелляция. Служба будет применять решение суда не ко всем налогоплательщикам, а только к тому, кто был стороной судебного разбирательства, приведшего к неблагоприятному для Службы судебному решению. Если Служба внутренних доходов выражает несогласие c решением окружного апелляционного суда, то, как правило, она признает влияние прецедента на мнение судов при рассмотрении дел в округе этого суда.

При несогласии также можно прогнозировать, что Служба внутренних доходов оспорит похожую позицию налогоплательщика из другого округа со схожими обстоятельствами. Неукоснительно соблюдаться должны только решения Верховного суда США.

АКТЫ ПО СУДЕБНЫМ РЕШЕНИЯМ
Выпускаются Службой внутренних доходов США довольно редко:
в 2006 г. – 2,
в 2007 г. – 5,
в 2008 г. – 1,
в 2009 г. – 1.

– В чем ценность судебного прецедента?

– Использование прецедента оправдано тем, что оно обеспечивает возможность прогнозирования, стабильность, справедливость и эффективность судебной процедуры. Соблюдение прецедента делает судебную процедуру непротиворечивой и предсказуемой, потому что позволяет понять, какими правами и обязанностями обладает лицо в конкретных обстоятельствах.

Лицо, намеревающееся совершить какое-либо действие, может заранее знать правовые последствия своих действий. Юристы могут консультировать своих клиентов на основании официального судебного толкования установленных правовых норм.

Соблюдение прецедентов также позволяет рассчитывать на справедливость и на одинаковое обращение при сходных обстоятельствах, за исключением случаев, когда существуют юридически обоснованные и, без сомнения, уважительные причины.

– Каков эффект для самих судов?

– Использование прецедента сохраняет легитимность судебной практики. Прецедент обязывает судью и ограничивает его способность определять исход дела так, как он сочтет нужным. Использование прецедентов показывает, что суд стремится к вынесению решений, не зависящих от политических и личных предпочтений.

К тому же прецедент увеличивает эффективность рассмотрения дел. Правовые нормы накапливаются, и судьям остается использовать их при разрешении судебных споров. Если бы судьям пришлось в каждом случае все начинать с начала, это затянуло бы судебный процесс и увеличило объем их работы.

– Есть ли недостатки в прецедентной системе ­права?

– В системе, использующей судебные прецеденты, замедляется развитие законодательства. Норму федерального законодательства фактически нельзя изменить до тех пор, пока дело, связанное с определенным правовым аспектом, не будет рассмотрено апелляционным судом высшей инстанции.

С каждым годом увеличивается число судебных прецедентов, что затрудняет поиск необходимого прецедента. И наконец, общее право чрезвычайно сложно само по себе из-за имеющихся тысяч тонких различий, нюансов.

Также хотелось бы сказать о системе континентального права, где значение судебных решений не так велико, поскольку считается, что в таком случае ограничивается право судьи на интерпретацию закона и право законодателя на создание закона. При этом признается так называемая концепция обыкновения правоприменительной практики (jurisprudence constante), из которой следует, что ряд предыдущих решений, в которых применялась конкретная норма права, может оказать определяющее значение при рассмотрении последующих дел.

Таким образом, единичное судебное решение в системе, признающей судебный прецедент, может стать основанием для возникновения господствующей силы прецедента (stare decisis), а ряд не противоречащих друг другу судебных дел в системе, не признающей судебных прецедентов, создает основу для обыкновения правоприменительной практики (jurisprudence constante). Поэтому даже в системе континентального права у судьи нет препятствий для использования некоторых судебных решений по аналогу прецедентов.

В заключение приведу слова судьи Верховного Суда США Луи Брандейса. Подчеркивая важность судебного прецедента, он написал: «…соблюдение судебного прецедента – это мудрая политика, потому что в большинстве случаев важнее, чтобы применимая правовая норма была установлена, чем то, чтобы она была установлена правильно».

Интервью подготовила Маргарита Завязочникова,
зам. главного редактора журнала «Налоговед»
(перевод подготовлен отделом переводов юридической компании «Пепеляев Групп»)

налоговый адвокат (СШналоговый адвокат (СШналоговый адвокат (СШ

Светлана Гамова

Смена власти без революций произошла в Республике Молдова (РМ) благодаря единству взглядов на ситуацию левой и правых партий, а также ЕС, США и РФ. Но нерешенным остался приднестровский вопрос. Президент Приднестровья Вадим Красносельский считает, что надо восстановить работу переговорного формата «5+2» с участием ЕС, США и РФ и прояснить позицию нового молдавского правительства. Об этом он сказал послу США Дереку Хогану и вице-премьеру РФ Дмитрию Козаку, посетившим Приднестровье, и заметил «НГ», что они «взвешенно отнеслись» к мнению приднестровцев. Лидер Народно-социалистической партии РМ Виктор Степанюк сказал «НГ», что у ЕС, США И РФ есть шанс создать прецедент мирного урегулирования конфликта.

«Если три геополитических великана смогли договориться по ситуации в Молдове и в результате удалось избежать массовых манифестаций и столкновений, которые уже фактически начинались, то ЕС, США и Россия могут договориться и по Приднестровью», – сказал «НГ» руководитель Народно-социалистической партии Молдавии Виктор Степанюк. Он отметил, что мирная передача власти Демократической партии под руководством олигарха Владимира Плахотнюка, которого молдавский народ еще в 2015 году требовал отправить в отставку, произошла прежде всего потому, что левые и правые партии сошлись во мнении. Позже они объединились в коалицию, но уже при поддержке России, США и ЕС.

Вице-премьер РФ, спецпредставитель президента РФ по развитию торгово-экономических отношений с Молдавией Дмитрий Козак прибыл в Кишинев накануне и посоветовал Партии социалистов, считающейся пророссийской, создать альянс с проевропейским Блоком ACUM, а не с демократами. Посол ЕС в РМ Петер Михалко посоветовал то же, но блоку правых партий. А после разговора посла США Дерека Хогана с Владимиром Плахотнюком последний отозвал свои отряды с улиц и покинул страну. Демпартия, под контролем которой находились правительство, МВД, прокуратура, суды, сдала власть коалиции социалистов с Блоком ACUM. Новое правительство возглавила сопредседатель правого блока Майя Санду. Премьер-министр заявила после встречи с Дмитрием Козаком, что свободная экономическая зона РМ с ЕС не помешает свободной экономической зоне РМ с СНГ. Но при этом она отметила, что в отношении Приднестровья у сторон могут быть разные подходы: правительство Молдавии против федерации. Между тем Дмитрий Козак также не настаивал на этой формуле государственного устройства, предоставив это решать Кишиневу и Тирасполю. Также он заявил, что РФ не станет лоббировать интересы своих компаний в Молдавии. Речь фактически шла о Молдавской ГРЭС, принадлежащей ИНТЕР РАО. Майя Санду заявила о возможном отказе от российского электричества в пользу украинского. Козак не возражал, чем вызвал симпатию даже у молдавских журналистов. Благодаря деликатному подходу он заслужил право посещать Приднестровье, хотя его предшественник был объявлен в Молдавии персоной нон грата.

Доверие заслужил не только представитель России, но и посол США в РФ, который регулярно посещает Приднестровье, говорит по-русски, и, надо отметить, его там хорошо понимают и принимают. И доверие приднестровцев к США также растет. К ЕС население двух берегов Днестра относилось всегда благосклонно. А после единства действий в ситуации в Молдавии к трем участникам переговорного процесса в формате «5+2» (Молдавия, Приднестровье – стороны, Россия, Украина, ОБСЕ – посредники, ЕС и США – наблюдатели) в регионе стали относиться как к силе, которая может уладить приднестровский конфликт без ущемления сторон.

Политик Виктор Степанюк говорит, что первыми это должны понять новые власти Молдавии и начать договариваться о том, чего они хотят и чего реально можно добиться, чтобы и приднестровцев не обидеть, и территориальную целостность страны сберечь. Если этот диалог начнется, к нему могут подключиться ЕС, США и РФ. И впервые может получиться не война, которая не нужна ни одной из сторон, а мировое соглашение. «США, которые многие упрекают в том, что эта страна участвует в войнах на разных континентах, это было бы на руку, как и РФ, к которой тоже предъявляют немало претензий, а ЕС не нужны конфликты у своих границ», – объясняет Виктор Степанюк.

«Мы – небольшое государство, а небольшие государства должны следовать за парусами кораблей, ловить попутный ветер. Если сегодня выгодно работать с этими тремя партнерами (ЕС, США и РФ. – «НГ»), то нужно работать в этом направлении – и завтра, и послезавтра», – сказал молдавский политик. Он подчеркнул, что Республика Молдова должна оставаться нейтральным государством, которое станет зоной сотрудничества между Востоком и Западом. «Мне кажется, что американские и европейские дипломаты понимают специфику Республики Молдова. Мы находимся в особой зоне, поэтому здесь имеются возможности для развития», – добавил Степанюк.

Вадим Красносельский считает, что «приднестровской стороной выполнены ранее оговоренные обязательства» и она рассчитывает «на ответственный подход Молдавии в отношении продолжения практической реализации всего комплекса подписанных соглашений». Об этом он заявил на встрече с послом США в РМ Дереком Хоганом. По словам Красносельского, приднестровская сторона рада возможности обсудить существующую ситуацию в переговорном процессе.

«Несмотря на тот факт, что в соседнем государстве (Молдавии. – «НГ») стабилизировалась ситуация, подвижек в переговорном процессе, включая формат «5+2″, не наблюдается. Нет даже встреч на уровне переговорных групп, не говоря о совещании формата. Сохраняют актуальность вопросы в таких сферах, как телекоммуникация, прекращение политически мотивированных уголовных дел, межбанковское взаимодействие, полноценное функционирование северного участка железной дороги, проблематика совместного молдавско-украинского контроля на границе с Приднестровьем», – перечислил он существующие проблемы. «Надо сосредоточиться сегодня на тех темах, которые касаются жизни простых граждан с обоих берегов Днестра, – заметил «НГ» Красносельский. – А потом мы встретимся с новым вице-премьером РМ по реинтеграции Василием Шовой, познакомимся с молдавским правительством. До этого не следует торопиться с выводами».

Согласно сообщению, американский посол «поддержал эту позицию, отметив, что прибыл в Приднестровье именно для того, чтобы обсудить актуальные вопросы в свете произошедших в Молдове политических изменений и обозначить видение США по всем аспектам переговорной повестки». Известно, что собеседники «обменялись мнениями по широкому кругу вопросов и обсудили ряд аспектов двустороннего взаимодействия Приднестровья и США».

Казалось бы, что в этом удивительного – встретились два политика и поговорили. Но еще совсем недавно такого взаимопонимания на встречах посла США и главы непризнанной Приднестровской республики не наблюдалось. И внимания к позиции Приднестровья американские дипломаты до этого не высказывали. Так что что-то меняется в регионе. Это отмечают многие молдавские политики. Надеясь на то, что в конце концов «русские с американцами решат то, что давно не могут решить сами молдаване и приднестровцы», хотя, по словам Степанюка, они «давно хотят жить вместе, но без ущемлений сторон».

Хорошо был воспринят в Кишиневе визит Дмитрия Козака в Приднестровье. Хотя раньше во время посещения Тирасполя представителями РФ молдавские СМИ взрывались от негодования, а политики делали заявления-предупреждения. Но и в этой области что-то меняется.

Красносельский и Козак встречались в городе Бендеры, где размещается командование трехсторонних (Молдавия, Приднестровье, Россия) миротворческих сил. К ним также относятся 10 военных наблюдателей от Украины.

Сочетание работы российских, приднестровских и молдавских миротворческих сил – уникальный и действенный механизм, подчеркивалось в ходе встречи. Речь шла и о деятельности в режиме постоянного совещания по урегулированию приднестровского конфликта экспертных (рабочих) групп. Собеседники солидарны во мнении, что их работу по направлениям необходимо продолжать независимо от внутриполитической ситуации.

«Интересы России, Европейского союза и США сходятся в плане передачи власти в Республике Молдова, и они проявили единый подход», – высказал мнение в ходе публичных дебатов «Мирная передача власти: мотивы, условия и последствия – внешний фактор», организованных информационным агентством IPN и Radio Moldova, постоянный эксперт проекта Игорь Боцан.

«Если говорить конкретно о событиях, связанных с кризисом, который у нас был с 7 по 14 июня, то следует отметить две даты, с моей точки зрения, фундаментальные, – 3 июня, когда в Кишиневе находились три высокопоставленных представителя трех важных партнеров Республики Молдова. Речь идет о Соединенных Штатах, Европейском союзе и Российской Федерации. Существуют и правовые рамки – Республика Молдова имеет базовые соглашения с Соединенными Штатами и Российской Федерацией, а также Соглашение об ассоциации с ЕС», – отметил эксперт. По его словам, существуют и институциональные рамки, в которых Республика Молдова сотрудничает с этими тремя партнерами, в том числе в рамках ОБСЕ, в которой все три державы являются членами.

Эксперт отметил, что в условиях, когда Республика Молдова имеет неразрешенный приднестровский конфликт, существует структура, в которой три партнера являются частью механизма «5+2» и сотрудничают в поиске решения. «Если говорить о том, что Республика Молдова, как часть Восточной Европы, имеет ситуацию, которая ставит под сомнение стабильность в стране с последствиями для региона, конечно, приветствуется диалог этих трех важных сил с молдавскими властями, чтобы увидеть, как можно решить и преодолеть существующие проблемы», – сделал вывод Игорь Боцан.

Независимая газета. 26.06.2019

Юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел

Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи — Англии, США, Канаде и т. д. Его разновидностями являются судебный и административный прецедент.

Административный прецедент — такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов:

  • прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
  • больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки:

  • нет авторитета, присущего нормативному акту;
  • есть возможность произвола.

Россия и судебный прецедент

В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:

  • суды призваны применять право, а не творить его;
  • придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.

Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:

  • одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования;
  • другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;
  • существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

  • решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
  • они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
  • юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
  • решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
  • неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки

Судебный прецедент в Австралии

Дина Амирова

Юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел.

Среди источников права ряда стран судебный прецедент занимает важнейшее место. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

Юридический прецедент, подобно конвенциональной норме и доктрине, считается неписаной частью права, хотя он и имеет документальное выражение.

Сегодня прецедент распространен преимущественно в странах общей правовой семьи — Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.

Страной классического прецедентного права (Case Law) является Великобритания. Такое право служит основным источником правовой системы и сводится к тому, что решение, вынесенное судом по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом того же уровня или нижестоящим судом. Речь идет только о решениях, содержащих новую правовую сущность в данном деле (Ratio decidendi).

Английское прецедентное право действует также в тех странах, которые являлись колониями или доминионами английской метрополии: Канаде (кроме провинции Квебек), Индии, Новой Зеландии, а также Австралии.

Рассмотрим несколько примеров судебных прецедентов в праве Австралийского Союза.

Так, в 1951 году в Австралии вынесено решение, которое впоследствии было вписано английской наукой в систему прецедентного права. Это дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission. Некая уполномоченная комиссия (ответчик) заключила с частным лицом (истцом) договор, согласно которому последний покупал танкер, лежавший на рифе Джурмонд и предположительно содержавший нефть. Покупатель снарядил экспедицию по подъему судна, но оно не было обнаружено в указанном месте. Покупатель рассчитал неполученный им доход на основе своих представлений о размере и вместимости танкера, однако судьи суммировали факты дела следующим образом: «…совершенно невозможно как-либо оценить то, что намеревалась продавать комиссия… Комиссия просто не обязывалась передать танкер какого-либо конкретного размера, или какой-либо конкретной стоимости, или в каком-либо конкретном состоянии, равно как и не обязывалась поставить какую-либо нефть»; соответственно, определение ожидаемого интереса здесь было невозможно.

Более современным примером является следующий. Верховный Суд Австралии постановил, что веб-сайты могут преследоваться по закону за диффамацию (то есть оскорбление чести и достоинства), даже если они базируются в других странах. По сообщению Би-Би-Си, суд недавно решил, что финансовые издатели Доу Джонса (Dow Jones) могут быть привлечены к суду за диффамацию в Австралии в связи с заметкой, которая появилась на веб-сайте «Barron». Там шла речь об уроженце Австралии, который занимается бизнесом в других странах.

Бизнесмен из Мельбурна Джозеф Гатник (Gutnick) аргументировал иск тем, что, поскольку заметка могла быть прочитана по Интернету в Австралии людьми, которые знали его по Мельбурну, он тем самым был подвергнут диффамации в Австралии.

Однако из Dow Jones ответили, что, поскольку заметка была размещена в США, то и рассмотрение случая должно быть там. Несколько международных медиа-корпораций выступают на стороне Dow Jones, законно опасаясь прецедента, когда международные службы новостей могут преследоваться в судебном порядке в Австралии, даже если жалобщики не являются резидентами этой страны.

Еще один пример. Австралийское управление по делам коммуникаций и медиа (АСМА) создало первый удачный прецедент применения нового антиспамерского закона.

Уэйн Мансфилд и его компания Clarity незаконно отправили более 56 миллионов писем адресатам по всему миру в течение 12 месяцев после принятия нового закона в апреле 2004 года.

В апреле 2005 года власти Австралии провели обыск в здании, из которого спамеры вели свою рассылку. В ходе обыска были конфискованы жесткие диски спамерских компьютеров.

И, наконец, один из наиболее тяжелых и спорных в моральном смысле прецедентов. Суд Австралии удовлетворил просьбу 49-летнего Кристиана Росситера (Christian Rossiter), больного квадриплегией — параличом всех конечностей, провести ему эвтаназию путем полного отказа от приема пищи.

В австралийском законодательстве существуют некоторые противоречия, касающиеся процесса эвтаназии — с одной стороны, за пациентами признается право отказаться от продлевающего жизнь лечения, но помощь больному в совершении добровольного ухода из жизни карается законом пожизненным тюремным заключением.

По словам Росситера, ввиду отказа всех конечностей, он «не может осуществлять основные, жизненно необходимые функции». «Я не могу выполнять никаких основных человеческих функций. Я не могу вытереть нос, я не могу вытереть слезы с моих глаз», — заявил Росситер.

В связи с этим обстоятельством Верховный Суд штата Западная Австралия освободил от уголовной ответственности и разрешил персоналу и управляющему пансионата для инвалидов города Перт удовлетворить просьбу Росситера в отказе от приема пищи.

В 2004 году в результате автомобильной аварии биржевой маклер Кристиан Росситер получил перелом позвоночника, а в прошлом году у него случился спазматический паралич.

По словам судьи, «пища и вода не могут подаваться в организм Росситера вопреки его желанию, но медицинский персонал обязан в полной мере информировать его о последствиях подобной меры».

Сам больной был приглашен на судебные слушания, где он заявил, что находится в здравом уме и прислушается к советам врачей перед тем, как откажется от приема пищи и воды.

«Я счастлив, что я получил право умереть», — отметил Росситер. «Я хочу уйти из жизни, но перед этим я поговорю с врачами. Существует вероятность того, что им удастся меня отговорить», — добавил он.

Ранее Росситер хотел отправиться в Швейцарию, где законом разрешена эвтаназия, однако там она осложняется всевозможными бюрократическими препонами, которые могут надолго отложить процесс добровольного ухода из жизни.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки

Женский епископат

Верховный Суд Англиканской Церкви Австралии (АЦА) постановил, что женщины имеют право становиться епископами. За женское священство проголосовали четверо судей, против — трое.

Это решение было воспринято неоднозначно: если сторонники женского епископата приветствовали его, то противники — подвергли резкой критике, заявив, что оно чревато расколом внутри англиканской общины Зеленого континента.

«Такое нововведение неизбежно повлечет за собой проблемы, которые Церковь не разрешит и за десятилетия», — заявил англиканский архиепископ Сиднея Питер Дженсен. По его прогнозам, некоторые приходы не захотят видеть женщин в качестве своих епископов. Архиепископ Дженсен и его единомышленники убеждены, что женский епископат противоречит библейским принципам.

Со своей стороны, Мюриэл Портер — профессор Мельбурнского университета, с 2005 года возглавлявшая борьбу за женский епископат в АЦА, не скрывает своей радости: «Теперь женщины смогут занимать в Церкви любые руководящие посты, к которым они стремились с полным на то правом. Я с нетерпением жду того дня, когда состоится рукоположение первой женщины-епископа».

Конституция АЦА гласит: в епископы могут быть посвящены лица, достигшие 30-летнего возраста, крещеные и уже имеющие священнический сан. Верховный Суд собрался, чтобы определить, можно ли отнести к этим лицам женщин, и принял положительное решение.

По словам примаса АЦА архиепископа Филлипа Эспинолла, который также председательствовал в Верховном Суде, несмотря на различие во взглядах, дебаты прошли конструктивно. Впрочем, архиепископ признал, что некоторых верующих решение суда обеспокоило.

«Некоторые члены нашей Церкви будут недовольны этому нововведению, и мы должны проявить внимательность по отношению к тем, чья совесть не принимает женский епископат», — говорится в заявлении примаса Австралии.

Сегодня из 38 провинций Англиканского сообщества женский епископат признан в трех: Епископальной Церкви в США, Англиканской Церкви Канады и Англиканской Церкви в Аотеароа (Новой Зеландии) и Полинезии.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки

Заключенных Австралии лишат мобильной связи

Управление исправительных работ австралийского штата Новый Южный Уэльс потребовало от Комиссии по коммуникациям и медиа (Australian Communications and Media Authority, АСМА) сделать для тюрем исключение из общих правил пользования мобильной связью.

Исключение запрашивается на возможность глушить мобильную связь в исправительных учреждениях.

Это должно помешать заключенным продолжать криминальную активность, связываясь с остающимися на свободе сообщниками.

Управление планирует испытать технологию глушения в одной из тюрем, и, в случае успеха, распространить ее на всю страну. Сколько подобные устройства буду стоить для бюджета, авторы идеи сказать затрудняются.

Подобная технология уже применяется в соседней Новой Зеландии.

Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года

«Речь о прецеденте»

1. Вступление

Мне очень приятно произносить свою речь в бывшем здании Правительствующего Сената Российской империи — здании, которое специально было построено для размещения высшей судебной инстанции России и где сейчас работает Конституционный суд Российской Федерации. Как ни странно, это здание имеет непосредственное отношение к теме моей речи — прецеденту. В конце XIX — начале XX веков Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената пришел к практике формулирования прецедентов, причем по тем же самым вопросам, о которых и сейчас спорят цивилисты — о виндикационном и негаторном исках, приобретательной давности, ответственности без вины etc. Эта в высшей степени ценная практика была опубликована — и любой желающий может с ней познакомиться. Жаль, что на этой практике суды не могут основывать свои решения: все суды Российской империи после Октябрьского переворота 1917 г. были упразднены, а их практика — аннулирована… Но нам надо жить не прошлым, а настоящим.

2. Условность термина «прецедент»

В последнее время много говорится о том, что решения наших судов начинают приобретать прецедентный характер, что мы создаем прецеденты, которые регулируют широкую сферу социальных отношений. Мне кажется, что это становится неким ярлыком, который одни наклеивают для того, чтобы осудить то или иное явление, а другие для того, чтобы его полностью оправдать. Все зависит от того, как исследователи определяют роль судебных актов с точки зрения их влияния на общественные отношения. А как это будет называться, «прецедент» или «не прецедент», не так уж и важно.

3. Два способа влияния судебных актов на правоотношения

Мы должны различать два основных способа влияния судебных актов на те социальные отношения, которые существуют в нашем обществе. Первый состоит в том, что судебные решения влияют только на то правоотношение, по поводу которого они состоялись. Судебные акты в таком узком понимании — индивидуально-правовые (ненормативные) акты. Этой доктрине в значительной мере соответствует континентально-правовой подход. Хотя здесь следует оговориться, поскольку высшие суды многих стран континентальной правовой семьи весьма близки к созданию прецедентов. Особенно это касается специализированных судов — конституционных, административных, налоговых etc. Есть и межстрановые различия. Сравним, например, суды Австрии и Финляндии, с деятельностью которых мне довелось познакомиться. Верховный суд Австрии решает дела, а Верховный суд Финляндии сосредоточился на формировании прецедентов.

Второй способ влияния судебных актов на социальные отношения предполагает более широкое и многообразное воздействие, нежели чем просто решение конкретного дела. Это влияние касается и таких общественных отношений, которые не были предметом судебного разбирательства, а, возможно, никогда и не будут предметом такого разбирательства. Данный подход более соответствует англо-саксонской системе права, но не только ей, поскольку прецедентная система распространяется гораздо шире, затрагивая и многие страны континентального права.

4. Прецедент и норма права

В прецедентной системе судебные акты «перерастают» уровень конкретного правоотношения, начинают применяться многократно, а иногда и вовсе приобретают качество нормативности. Однако тезис о том, что судебный прецедент — такая же норма права, как и та, что закреплена в законе, вряд ли может считаться верным. Начнем с того, что суд обязан применять нормы закона, и если он сознательно этого не делает, то принимает заведомо незаконный судебный акт. Задача суда — применить норму закона к конкретной ситуации, которая не всегда вписывается в «прокрустово ложе» нормы. И тогда суд распространяет действия нормы на похожую ситуацию.

Иначе обстоит дело с применением прецедентов — т.е. решений высших судов по рассматриваемым ими делам. Эти решения принимаются в отношении конкретной ситуации, — и если ситуация, с которой имеет дело нижестоящий суд, отличается от той, на которую был рассчитан прецедент, то последний расширительному толкованию не подлежит. Расширять сферу действия прецедентов вправе лишь тот суд, который наделен правомочиями их формировать. Впрочем, когда речь идет об абстрактных правовых позициях судов, отличия их от норм закона довольно эфемерны.

5. Место российской судебной системы

Если с точки зрения дихотомии «прецедент — не прецедент» мы посмотрим на нашу судебную систему, то окажется, что она находится где-то посередине, причем довольно давно. С того момента, как наши высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода, согласно которому судебный акт влияет только на то правоотношение, которое подвергалось анализу суда, к более широкому влиянию на социальные отношения.

Естественно, это решение было нетипичным для континентальной правовой системы, и когда нам приходится беседовать с нашими коллегами в Западной Европе, они всегда с удивлением узнают, что наши пленумы могут принимать обязательные постановления по толкованию законов. Для многих из них это означает, что мы косвенно принимаем англо-саксонский подход к формулированию правовых позиций. Более того, нормативность постановлений пленумов высших судов даже более высока, чем прецедентов. Ведь прецеденты работают только в судах, а постановления пленумов — далеко за их пределами.

Еще дальше в сторону прецедента российская судебная система пошла с созданием Конституционного суда РФ, предоставив ему право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными нормы законов.

6. Национальный судебный фильтр

Но Конституционный суд — единственный в своем роде, и дела, которые в нем рассматриваются, — штучные. Что же касается остальных судов, то они образуют две системы, через которые движется огромное количество дел. Конфликтность в нашем обществе весьма высока (мы на одном из первых мест в мире: на 141 миллионов населения — около 20 миллионов дел в год, т.е. по одному делу на семь человек), рутина захватывает все большее и большее пространство. Где уж тут до создания прецедентов! Между тем, в англо-саксонской правовой системе нагрузка судей невысока, что позволяет им готовить огромные по объему судебные акты, в которых и оттачиваются правовые позиции.

После того, как признана нормативность постановлений пленумов высших судов, остается один шаг до перехода к системе прецедентного права. И этот шаг, на мой взгляд, совершается тогда, когда мы приходим к идее отбора судебных актов, которые будут пересматриваться высшими судами. Вот здесь наступает коренной перелом, который позволяет сказать, что наша система трансформировалась в систему прецедентного права.

В чем смысл отбора дел и национальных фильтров, которые устанавливаются для того, чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела? Конечно, первоначально, как и всегда в судебной системе, установление фильтров играло роль просто средства облегчения работы судов. Высший суд перегружен, туда поступает много мелких дел, и он решает, что надо отбирать наиболее значимые дела.

Но затем это решение повлекло за собой довольно серьезные правовые и организационные последствия. Какой смысл в том, чтобы отбирать дела? Они отбираются для того, чтобы в наиболее важных для общества случаях сформулировать правовые позиции, рассчитанные не только на эти, но и на другие аналогичные им дела. Иначе нарушается принцип правовой определенности, и возникают серьезные проблемы с правом на судебную защиту. Почему одно решение, если оно кажется малозначительным и неинтересным, не пересмотрено высшим судом, а другое пересмотрено?

7. Влияние национального фильтра на авторитетность правовых позиций судов

Цель фильтра состоит в формировании правовых позиций, которые будут влиять на все остальные правоотношения. Прежде всего, конечно, на те, которые попадут в орбиту судебного разбирательства. А в перспективе — и на те, которые, возможно, никогда туда не попадут, особенно в сфере частного права, поскольку в этом смысле частное право более пластично. Стороны просто не будут заключать такой контракт или не будут вступать в такое гражданское правоотношение, в отношении которого определена невыгодная для них правовая позиция, в отличие от публичного права, где вступление в те или иные правоотношения часто жестко предопределено, где люди будут вынуждены продолжать вступать в эти отношения, потому что у них нет выбора.

Как только устанавливается национальный, на уровне высшего суда, фильтр отбора для судебных решений, вне зависимости от того, какими целями он обусловлен, сразу же авторитетность правовых позиций суда возрастает, и они начинают влиять на будущие судебные решения, а дальше — и на те отношения, которые, возможно, никогда не будут пересмотрены в суде. Причем чем выше авторитет правовых позиций суда, тем сильнее его влияние на социальные отношения. Не следует забывать и о нацеленности высшего суда и его судей на создание прецедентов, поскольку одних организационных мероприятий недостаточно.

8. Национальный фильтр и единство судебной практики

Существование национального фильтра для отбора судебных решений требует определенной организационной настройки деятельности высшего суда. Вся его деятельность должна быть нацелена на формирование единых и непротиворечивых правовых позиций или, как сказано в АПК РФ, на поддержание единства судебной практики. Это не просто лозунг, а жизненная необходимость. Ведь если по одинаковым делам высказываются разные правовые позиции, то это роняет авторитет высшего суда, снижает значимость его актов, нарушает принцип правовой определенности.

Но если в высшем суде отсутствует единый орган, который вырабатывает правовые позиции, разнобой в судебной практике неизбежен. Судьи тоже люди, им свойственно ошибаться, а статус независимости судьи только повышает этот риск, позволяя не оглядываться на мнение коллег. Поэтому в организационном плане высший суд, применяя национальный фильтр, должен обеспечивать независимый отбор дел, с одной стороны, и разрешение уже отобранных дел в рамках единого органа, состоящего из судей — сената, президиума, палаты и т.п., с другой.

В этой связи хотелось бы обратить внимание на существование в рамках Конституционного Суда двух органов (палат), вырабатывающих правовые позиции, что, правда, отчасти компенсируется возможностью слушания дел всем составом суда (пленумом).

9. Различие моделей внутри российской судебной системы

Если мы посмотрим на нашу судебную систему с точки зрения фильтра и его роли в формировании прецедентов, то мы обнаружим, что у нас один суд — Верховный Суд — фактически работает по прежней континентальной модели, с добавлением постановлений Пленумов, которые сами по себе являются отступлением от континентальной модели. Суд соединяет все инстанции — первую, кассационную и надзорную, — причем надзор носит многоступенчатый характер. Но главное в том, что этот суд, как мне кажется, не преследует цель создания прецедентов, хотя его организационная структура позволяет их формировать.

И есть два других высших суда — Конституционный и Высший Арбитражный, — которые установили фильтры, выбирают наиболее значимые дела, — и это волей-неволей толкает их к тому, чтобы формировать прецеденты. Данный процесс происходит сам собой, независимо от их желания. Тут нельзя кого-то упрекнуть в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто суды выбрали определенную модель работы, и такая модель с неизбежностью влечет за собой прецедентность их правовых позиций.

10. Достоинства прецедентной системы

Окончательный переход к прецедентной системе — это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств.

Во-первых, это стабильность правовых позиций при их постепенном эволюционировании, отсутствие резких революционных изменений, что особенно важно для частноправовых отношений (идея «прочности гражданского оборота»), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого развития, и, наконец, четкое, почти фотографическое отображение проблем практики, адекватная реакция на те проблемы, которые возникли в сфере правоприменения.

Во-вторых, прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Особенно в наших условиях, когда существует определенный крен в сторону исполнительной власти. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти.

Наконец, в-третьих, прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов — административного давления, коррупции и т.п. Россия — огромная страна, и порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием упомянутых выше внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции.

Что же касается формирования прецедентов высшими судами, то влияние на них внешних факторов минимально. К тому же можно принять дополнительные меры, полностью исключающие подобное влияние. Применительно к судам на местах сделать то же самое гораздо сложнее.

Именно поэтому есть все основания укреплять тот подход, который развивался в нашей системе последние 20 лет с точки зрения придания судебным актам силы прецедентов.

11. Недостатки прецедентной системы

Причины, по которым отрицают прецеденты, обычно делятся на две категории.

Прежде всего, это субъективные причины. Те, кто обращает на них внимание, обычно говорят: «И кому вы доверили формирование правовых позиций, ну что это за судьи?!». Иными словами, профессиональные качества судейского корпуса якобы не позволяют доверить ему такую важную функцию как формирование правовых позиций. Я слышал такие слова неоднократно. Однако качество судебного корпуса, во-первых, вещь изменчивая, а во-вторых, это часто вкусовая оценка. Обычно такие высказывания свойственны людям, периодически проигрывающим дела в судах.

Но нельзя отрицать существование и объективных причин, которые влекут негативное отношение к прецедентам. Таких причин несколько.

Это и некоторая «келейность» в создании прецедентов. Я имею в виду то обстоятельство, что законы принимаются парламентом, который избран волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, президентом (исполнительной властью) или парламентом (законодательной властью), т.е. опосредованно по отношению к воле народа. Жизнь переменчива, политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты. На такой объективный недостаток прецедентной системы указывают многие.

Как видим, определенные основания для того, чтобы критиковать прецедентную систему, есть. Но эту критику можно парировать не менее серьезными возражениями. Современное законодательство вышло на очень высокий абстрактный уровень. Как бы ни было это обидно, но российский депутатский корпус с трудом формулирует абстрактные правовые позиции. На какие-то простые решения он способен, быстро может их принять, но когда речь идет о толковании фундаментальных норм, о создании принципиально новых правовых позиций, основанных на толковании предыдущих правовых позиций или принципов, то здесь прецедент намного более удобен и полезен, нежели чем принятие законов парламентом.

Многие понимают, что я имею в виду, зная работу депутатского корпуса, который подвержен сиюминутным порывам и часто хочет решить довольно простые правовые проблемы, игнорируя серьезные и фундаментальные правовые принципы. К тому же в больших государствах, таких как Россия, непосредственное волеизъявление народа при избрании парламента часто подвержено различным сторонним влияниям (через партийные механизмы, воздействие СМИ и пиар-акций), и в этом смысле депутаты парламента не менее далеки от народа, чем судьи.

Кроме того, некоторые представители либеральных течений утверждают, что прецедентная система ограничивает независимость каждого конкретного судьи при разрешении дел. Действительно, прецеденты, созданные высшим судом, связывают нижестоящие суды. Но ведь эти прецеденты выработаны на основе анализа множества однотипных дел, судебной практики в масштабах всей страны. Отбор судей для высшего суда, особые гарантии их независимости, организационный механизм деятельности высшего суда, в частности, формирование прецедентов органом, состоящим из значительного числа судей, единообразие его практики — все это позволяет прийти к выводу о том, что связанность прецедентом — не такой уж большой грех. Принцип правовой определенности — более высокая ценность, чем независимость судьи. Иначе можно дойти до абсурдного вывода о том, что судья не должен соблюдать закон, если это противоречит его внутреннему убеждению. К тому же судья нижестоящего суда всегда может решить, что рассматриваемое им дело не подпадает под прецедент, сформированный высшим судом…

Отмеченные недостатки прецедентной системы в условиях любой страны, в том числе и России, можно компенсировать. Во всяком случае, нет серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России, поскольку достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки.

12. Основные направления развития прецедентного права

В завершение мне бы хотелось коротко остановиться на основных направлениях развития прецедентного права в России.

Во-первых, это публикация судебных актов в сети Интернет, что является одной из важных мер по повышению открытости судебной системы. Мы это делаем уже более двух лет подряд, причем в сети сейчас находятся 12 млн. документов более чем по 2 млн. 700 тыс. дел (1 млн. окончательных судебных актов). Анализ этих дел может производить любой желающий, хотя в основном в нем заинтересованы лица, чьи дела еще не рассмотрены судом. И сейчас мы видим резкий рост обращений со ссылками на опубликованные в Интернете судебные акты, подтверждающие ту или иную позицию.

Но для прецедентного права важен не сам факт публикации, а тщательный анализ судебных актов на предмет того, какие правовые позиции в них заложены. Поэтому необходима более глубокая обработка имеющегося массива актов с тем, чтобы среди них можно было легко найти похожие. Судебная система также должна разработать и внедрить организационные механизмы, которые позволяют изучать опубликованную судебную практику и оперативно реагировать на те или иные отклонения, имеющиеся в ней.

Во-вторых, это мотивирование высшим судом отказов в пересмотре дел. При наличии национального фильтра, с помощью которого отбираются судебные решения для пересмотра, надо объяснять, почему одно решение избрано для пересмотра, а другое осталось вне сферы влияния высшего суда. Я имею в виду мотивированные отказные определения. Первыми их начал мотивировать Конституционный Суд РФ.

Я сейчас не затрагиваю вопрос о том, могут ли в отказных определениях существовать правовые позиции, которые рассчитаны на многократное применение. Но сам факт публикации отказных определений и мотивирование их, конечно, усиливает влияние высших судов на формирование судебной практики, потому что формируется самостоятельная ветвь такой практики. Наряду с судебными актами высших судов, которыми пересмотрены акты нижестоящих судов, появляются еще и отказные определения, содержащие мотивы, по которым эти решения не пересматриваются. Если эти отказные определения публикуются, то они начинают влиять на правоприменение.

В-третьих, это расширение процессуальных возможностей применять выработанные правовые позиции при пересмотре других дел. Я имею в виду пересмотр дел в связи с появлением новых обстоятельств. Именно новых, а не вновь открывшихся, поскольку такой термин содержится в законопроекте о внесении изменений в АПК, который мы инициировали на основании широко известного постановления Конституционного суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П. Это постановление широко обсуждалось в СМИ и в научной среде. Подробно анализировать его я не буду.

Отмечу лишь, что оно касалось пересмотра дел, которые еще не рассмотрены, но подлежат рассмотрению Высшим арбитражным судом (находятся в нем) — и в этот момент им сформирована новая правовая позиция. Если же правовая позиция Высшего арбитражного суда уже существовала на момент принятия обжалуемого судебного акта по делу, то, исходя из Постановления Пленума ВАС № 14 о пересмотре дел по вновь открывшимся обстоятельствам, содержащийся в нем механизм применяться не может. Однако Конституционный суд в своем постановлении пошел дальше и сформировал единый подход к пересмотру дел, независимо от того, были они приняты Высшим арбитражным судом к своему производству или нет. И теперь нам предстоит решить, можно ли направить на пересмотр по новым (вновь открывшимся) обстоятельствам судебный акт, в момент принятия которого правовая позиция Высшего арбитражного суда уже была выработана.

В-четвертых, это введение так называемого преюдициального запроса. Мы подготовили законопроект, который позволяет нижестоящим судам, когда возникла проблема, требующая толкования высшего суда, приостановить производство по делу. Такая возможность существует в рамках конституционного судопроизводства. В этом смысле мы не пионеры. Но мы предлагаем применить эту модель уже в рамках одной судебной системы.

Введение преюдициального запроса обусловлено чисто практическими соображениями. Например, уже отмечалось, что у нас налоговое законодательство меняется слишком часто и не слишком квалифицированно, поэтому каждое его изменение влечет за собой тысячи дел, в которых возникает спор по поводу туманных формулировок Налогового кодекса. Что делать? Ждать, пока эти тысячи дел решенных по-разному дел пройдут все инстанции и дойдут до нашего суда? Представьте, каким массовым в конечном итоге окажется нарушение прав лиц, участвующих в деле, если будет принята одна из возможных правовых позиций. Было бы разумным остановить этот поток на ранней стадии. Во имя этой идеи мы и создаем модель преюдициального запроса.

Когда судья видит, что возникла проблема массового характера, которая требует единого толкования в масштабах всей страны, он может обратиться в высший суд, чтобы тот рассмотрел вопрос о толковании и сформулировал правовую позицию. Целесообразность предлагаемого решения хорошо видна по налоговым делам, потому что, к сожалению, у нас, в отличие от многих стран, есть только один Налоговый кодекс и никаких инструкций по его применению. Напротив, в других странах инструкции превышают Кодекс раз в двадцать-тридцать по объему. Там налицо гораздо большая четкость регулирования, чем у нас — и массовые дела не продуцируются, поскольку достаточно один раз отсудиться по поводу того или иного пункта инструкции.

Преюдициальный запрос — это наш ответ на массовые налоговые дела, дела в социальной сфере, административные дела определенных категорий. В рамках гражданского права, думаю, такой запрос будет иметь меньшее значение. Но проблема с инициированием огромных масс судебных дел, разрешаемых по-разному, — не единственная причина внедрения преюдициального запроса. Не меньшее значение этот запрос имеет для выстраивания правильных взаимоотношений между судебными инстанциями.

Мы приложили немало усилий, чтобы разрушить в нашей системе связь между судьей и вышестоящим судьей, который пересматривает его дела. Ради этого мы и создавали систему апелляционных судов, чтобы было неясно, к кому попадет дело, рассмотренное судьей первой инстанции, чтобы тот, кто находится в более высоком суде, не мог диктовать свою позицию суду нижестоящему. Мы сознательно разрушали эту связь. Создание апелляционных судов была нацелено и на то, чтобы была большая вариативность у сторон, чтобы они могли достичь большего эффекта, когда неизвестно, какую позицию займет суд вышестоящей инстанции по отношению к данному делу.

Преюдициальный запрос еще в большей мере дает свободу судьям и делает их менее зависимыми от вышестоящих судов. У каждого судьи появляется право выбора — решить дело самому или подать запрос в высший суд.

13. Заключение

Нам нужно двигаться к тому, чтобы все высшие суды исходили из единых принципов влияния их правовых позиций на социальные отношения, т.е. придерживались идеи прецедентного права. Не должно быть такого, что два высших суда нацелены на формирование прецедентов, а третий относится к этому вопросу безразлично. Другое дело, что спешка в реализации предложенных идей недопустима, поскольку non est civitas judicii causa sed omne judicium hominis causa constitutum est.