Справочник Бухгалтера

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

ПРОЦЕССУАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОСМОТРА ПРИНАДЛЕЖАЩИХ ЮРИДИЧЕСКОМУ ЛИЦУ ПОМЕЩЕНИЙ, ТЕРРИТОРИЙ И НАХОДЯЩИХСЯ ТАМ ВЕЩЕЙ И ДОКУМЕНТОВ

А.В. КАРАГОДИН,

Нарушения порядка применения мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях имелись в 3250 протоколах, что составляет 44% от общего числа исследованных нами протоколов, т.е. почти в половине случаев совершения процессуальных действий сотрудники милиции нарушали требования законодательства.

По нашему мнению, представляет определенный научный и практический интерес процессуально-правовое регулирование осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Осмотр помещений, в соответствии с требованиями ст. 27.8 КоАП РФ, должны осуществлять должностные лица, уполномоченные составлять протоколы об административных правонарушениях.

Однако анализ имеющейся практики осуществления этой меры обеспечения свидетельствует, что в ряде случаев осмотр производят не те должностные лица, которые приказами руководителей соответствующих федеральных органов исполнительной власти уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, а другие должностные лица органа, возбудившего дело об административном правонарушении юридического лица или индивидуального предпринимателя. Причем подобные нарушения распространены во многих органах исполнительной власти. Это является поводом для подачи ходатайств об исключении данных, зафиксированных в протоколе осмотра, из числа доказательств, а в случае вынесения постановления по делу — поводом для обжалования этого постановления.

Необходимо отметить, что в ст. 27.8 КоАП РФ имеются неточности, позволяющие неоднозначно толковать ее содержание. Так, ч. 2 данной статьи предусмотрено обязательное присутствие представителя юридического лица, а в соответствии с ч. 6 той же статьи кодекса протокол об осмотре подписывается законным представителем юридического лица. Но представитель юридического лица и законный представитель юридического лица — далеко не одно и то же! В то же время, согласно той же ч. 6, копия составленного протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

кандидат юридических наук

При этом в случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Не ясно, как иной представитель юридического лица может отказаться от подписания протокола, если закон не предусматривает даже возможности предложить этому иному представителю подписать протокол? Представляется, что такие неточности в законе недопустимы и должны быть устранены.

По нашему мнению, представляет интерес еще одна идея. Она связана со случаями осмотра помещений и территорий, осуществляемыми не одним должностным лицом, а группой лиц. Дело в том, что положения ст. 27.8 КоАП РФ рассчитаны на проведение осмотра небольших помещений или территорий. Но на практике сотрудникам милиции порой приходится проводить осмотр значительных офисных площадей с множеством комнат. Нередки случаи, когда одному юридическому лицу принадлежат помещения в разных зданиях или когда на осматриваемой территории располагаются несколько складских, офисных, производственных помещений. Как обеспечить соблюдение требований КоАП РФ в таких случаях?

Часть 1 ст. 27.8 КоАП РФ не ограничивает число должностных лиц, проводящих осмотр, и не предусматривает осуществления данной меры обеспечения именно тем должностным лицом, которое возбуждает дело об административном правонарушении. Следовательно, осмотр могут проводить и несколько должностных лиц, важно только, чтобы все они имели право составлять протоколы об административных правонарушениях.

Однако такое положение дел может стать причиной сползания к «обвинительному уклону», поскольку в подобных случаях каждый сотрудник, участвующий в проведении осмотра, как правило, ориентирован на поиск признаков какого-либо административного правонарушения. В результате осмотр из меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях превращается в оперативно-розыскное мероприятие, что противоречит смыслу применения мер обеспечения, основанием которых уже является событие административного правонару-

шения. Следовательно, все должностные лица, участвующие в осмотре, должны действовать совместно, для чего необходимо общее руководство. Поэтому в ч. 1 ст. 27.8 КоАП РФ необходимо предусмотреть случаи, когда осмотр проводится группой должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях (последнее важно еще и потому, что именно эти субъекты вправе осуществлять изъятие вещей и документов в случае обнаружения предметов или орудий совершения административного правонарушения).

Таким образом, мы предлагаем дополнить ч. 1 ст. 27.8 КоАП РФ следующим предложением:

«В случае если осмотр производится группой должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, руководство процессуальными действиями осуществляет старшее в группе должностное лицо либо должностное лицо, назначенное приказом руководителя органа исполнительной власти».

На руководителя группы должностных лиц должна быть возложена обязанность подписания протокола об осмотре.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Законодатель впервые в КоАП РФ предусмотрел возможность использования фото- и киносъемки, видеозаписи, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств при производстве личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, осмотра помещений и территорий, изъятия вещей и документов. В связи с этим в ряде регионов (например, в Брянской, Смоленской и Калужской областях) сложился определенный опыт использования для фиксации доказательств по делу при проведении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия цифровой фото- и видеосъемки. По нашему мнению, применение цифровых фото- и видеокамер недопустимо по причине невозможности исключения изменений полученного цифрового изображения, что существенно снижает их доказательственную силу. Выявление признаков изменения полученного цифрового изображения с помощью вычислительной техники возможно путем проведения дорогостоящей экспертизы. Поэтому фиксация процессуальных действий и доказательств возможна только аналоговыми фото- и видеокамерами.

ФОРМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПОЛНОМОЧИЙ УЧАСТКОВЫХ УПОЛНОМОЧЕННЫХ МИЛИЦИИ ПО ПРОФИЛАКТИКЕ И ПРЕСЕЧЕНИЮ ПРАВОНАРУШЕНИЙ

Формы реализации полномочий участкового уполномоченного милиции определяются задачами и функциями, возложенными на службу участковых уполномоченных. «Вопрос о задачах и функциях милиции, — как верно заметил Ю.П. Соловей, — это вопрос о характере и пределах ее вмешательства в частную и общественную жизнь, и поэтому четкое их обозначение в законе служит, в свою очередь, фактором последующего адекватного правового регулирования деятельности милиции»1.

Административной деятельности милиции присущи две неразрывно связанные, существующие только вместе характеристики: содержание и форма2. В философии категории содержания и формы отражают взаимосвязь двух сторон природной и социальной реальности: определенным образом упорядоченной совокупности элементов и процессов, образующих предмет или явление, т.е. содержание и способы существования и выражения этого содержания, его различных модификаций, т.е. форму3.

Ю.М. Козлов писал, что категория «форма управления», или «административно-правовая форма», тес-

А.А. ЛАТАЕВ

но примыкает к категории «метод управления», или «административно-правовой метод». Юридический механизм их соотношения следующий: методы получают свое внешнее, т.е. реальное, выражение в соответствующих формах, преимущественно в правовых актах управления. Иначе говоря, форма есть способ выражения метода; без нее конкретный административно-правовой метод есть лишь возможность для субъекта управления осуществить свое воздействие на управляемый объект4.

В выполнении задач и функций, возложенных на службу участковых уполномоченных милиции, значительная роль принадлежит административной деятельности, осуществляемой административно-правовыми средствами и в административно-правовой форме5. Эта деятельность непосредственно направлена на защиту личности, ее прав и свобод, на охрану общественного порядка и общественной безопасности, на борьбу с правонарушениями. От ее эффективности во многом зависит состояние правопорядка.

В юридической литературе предпринимались попытки классифицировать формы управленческой де-

Кислов С.С., эксперт журнала

Журнал «Строительство: акты и комментарии для бухгалтера» № 1/2020

Комментарий к Постановлению АС ВСО от 15.11.2019 по делу № А69-3241/2018.

В Письме ФНС России от 16.10.2015 № СД-4-3/18072 была высказана следующая точка зрения: для сбора максимально полной доказательственной базы, направленной на установление наличия или отсутствия фактов получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговые органы проводят мероприятия налогового контроля в соответствии со ст. 86, 90, 92, 93.1, 95, 96, 97 НК РФ в отношении контрагентов проверяемого налогоплательщика, а также третьих лиц – участников сделки, по результатам которых могут быть выявлены обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия обоснованного решения по результатам камеральной налоговой проверки. Проще говоря, по мнению ФНС, налоговые инспекторы вправе проводить осмотр помещений (территорий) не только проверяемого налогоплательщика, но и его контрагентов.

Эта позиция была поддержана некоторыми судами, которые делали вывод, что протокол осмотра помещений контрагентов в рамках встречных проверок является допустимым доказательством. Проведение таких осмотров не противоречит НК РФ, так как ст. 92 НК РФ не содержит запрета на осмотр помещений и территорий контрагентов проверяемого налогоплательщика в целях подтверждения данных, отраженных в представленных этим налогоплательщиком документах.

Однако Решением ВС РФ от 10.06.2019 № АКПИ19-296 указанный абзац письма ФНС был признан недействующим, а Апелляционным определением Апелляционной коллегии ВС РФ от 27.08.2019 № АПЛ19-333 названное решение было оставлено без изменения.

Важно, что ФНС признала приоритет позиции ВС РФ, о чем свидетельствует Письмо ФНС России от 14.10.2019 № СА-4-7/21065. В пункте 11 этого письма сказано следующее:

1. Не допускается проведение налоговыми органами мероприятий налогового контроля посредством осмотра помещений и территорий в отношении контрагентов проверяемого налогоплательщика, а также третьих лиц – участников сделки, когда такие помещения и территории не используются проверяемым налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли) и не связаны с содержанием объектов налогообложения.

2. Разъяснение ФНС признано Верховным Судом не соответствующим действительному смыслу п. 1 ст. 92 НК РФ, который предусматривает проведение названного мероприятия налогового контроля исключительно в отношении проверяемого налогоплательщика (должностное лицо налогового органа, проводящее выездную либо камеральную проверку на основе налоговой декларации в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов).

3. Подпунктом 6 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено право налоговых органов осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

4. Исходя из взаимосвязанных положений п. 1 ст. 92 и пп. 6 п. 1 ст. 31, а также п. 1 ст. 82 НК РФ Верховный Суд сделал вывод, что при проведении выездной или камеральной налоговой проверки в отношении конкретного налогоплательщика допускается осмотр тех территорий и помещений, которые используются таким лицом для извлечения дохода (прибыли) либо связаны с содержанием объектов налогообложения.

Кроме того, ФНС отметила, что в силу п. 1 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию). При возникновении у налоговых органов обоснованной необходимости получения документов относительно конкретной сделки вне рамок проведения налоговых проверок, п. 2 обозначенной статьи предусмотрено право инспекции истребовать эти документы у участников данной сделки или у иных лиц, располагающих документами об этой сделке. Таким образом, названные положения определяют такое самостоятельное мероприятие налогового контроля, как истребование документов (информации). Это право не распространяется на основание и порядок осмотра территорий и помещений, указанные в ст. 92 НК РФ.

Подведем итог. Налоговые органы вправе проводить осмотр помещений и территории проверяемого (в рамках камеральной или выездной проверки) налогоплательщика. Осмотр помещений и территории его контрагентов, а также третьих лиц возможен только в том случае, если эти площади используются проверяемой организацией для ведения своей деятельности. В противном случае у инспекторов нет прав на осмотр территорий или помещений партнеров проверяемой организации и третьих лиц.

В случае если проверяющие придерживаются иного мнения, организация (ИП) могут обжаловать незаконные действия налогового органа. Отстоять свои права вполне реально, что подтверждает, в частности, Постановление АС ВСО от 15.11.2019 по делу № А69-3241/2018. В этом деле ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции ФНС о признании незаконным постановления о проведении осмотра территорий и помещений. Приняв во внимание позицию ВС РФ, судьи удовлетворили заявленное требование. Одновременно с инспекции в пользу общества были взысканы расходы на уплату государственной пошлины в размере 4 500 руб.

И буквально под занавес 2019 года запрет на проведение налоговыми органами осмотра помещений контрагента проверяемого налогоплательщика подтвердил Минфин (см. Письмо от 06.12.2019 № 03-02-07/1/95045). Это позволяет надеяться, что споров по данной проблеме будет меньше и коммерсантам не придется обращаться в суды.

«О направлении обзора правовых позиций, отраженных в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, принятых в третьем квартале 2019 года по вопросам налогообложения».

СТ 27.8 КоАП РФ

1. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

2. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

3. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

4. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

5. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

6. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Комментарий к Ст. 27.8 Кодекса об Административных Правонарушениях РФ

1. В ч. 1 комментируемой статьи закреплено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ.

Помимо названной статьи КоАП РФ, право на проведение осмотра помещений регулируется другими федеральными законами, например, в соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В ч. 1 ст. 25.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено право осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица должностным лицом антимонопольного органа. Судебные приставы-исполнители правомочны входить в помещения и хранилища, занимаемые должниками или принадлежащие им, производить осмотры указанных помещений и хранилищ, при необходимости вскрывать их, а также на основании определения соответствующего суда совершать указанные действия в отношении помещений и хранилищ, занимаемых другими лицами или принадлежащих им (п. 2 ст. 12 Федерального закона «О судебных приставах»), и др.

Осмотр осуществляется:

1) в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя;

2) в случаях, не терпящих отлагательства, — в присутствии иных представителей юридического лица или представителей индивидуального предпринимателя;

3) при участии двух понятых либо с применением видеозаписи (факт совершения процессуальных действий может как удостоверяться подписями понятых в соответствующем протоколе, так и фиксироваться при помощи средств видеозаписи. Выбор между привлечением к участию в производстве по делу понятых или применением видеозаписи осуществляет должностное лицо, уполномоченное составлять соответствующий протокол, с учетом конкретных обстоятельств).

Фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств также могут применяться в случае необходимости.

2. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, требования к содержанию которого регламентированы в ч. ч. 4 — 6 комментируемой статьи.

Материалы, полученные с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, должны быть приложены к протоколу.

В случае отказа лица, в отношении которого ведется производство по делу, владельца вещей, подвергнутых досмотру, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.