Минэкономразвития России предлагает регламентировать землеустройство отдельным законом, дав понятия:
- землеустроительным документам;
- участникам землеустройства;
- признакам ненадлежащего использования земель;
- надлежащему (рациональному) использованию земель;
- недостаткам землепользования и т. д.
Ожидается, что в число прочих к землеустроительным мероприятиям будут относить изучение состояния земель, планирование их использования, подготовку сельскохозяйственного регламента, а также проекта землеустройства1. А при утверждении и внесении изменений в сельскохозяйственный регламент, а также утверждения проекта землеустройства осуществляется выявление мнения возможных участников землеустройства. При этом землеустроителями смогут быть только граждане, имеющие соответствующее образование, осуществляющие свою деятельность как ИП или работники юрлица. Предполагается, что они смогут также заниматься кадастровой деятельностью, если будут кадастровыми инженерами в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О кадастровой деятельности».
Планируется, что землеустроительные документы в виде проекта внутрихозяйственного, межхозяйственного землеустройства, схемы землеустройства муниципального образования и схемы охраны земель, принятые после вступления в силу предлагаемого закона, признают недействующими, если они были приняты до 1 января 1997 года. Если они окажутся принятыми после указанной даты, то станут считаться утвержденными проектами землеустройства, действующими до истечения 30 лет со дня их принятия.
В случае принятия закон вступит в силу 1 января 2020 года, за исключением отдельных положений, действие которых должно начаться 1 января 2025 года. Публичное обсуждение и независимая антикоррупционная экспертиза проекта документа завершатся 22 февраля.
1 С текстом законопроекта «О землеустройстве» и материалами к нему можно ознакомиться на федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 02/04/01-19/00087994).
Транскрипт
1 можно предположить (и предложить), что новая подача теоретического материала о кадастре недвижимости будет включать в себя следующие основные положения: а) изучение зарубежных моделей, которые состоят из двух систем: ведения кадастра недвижимости и регистрации прав на недвижимость, и соотношению новой российской модели кадастра недвижимости с зарубежными; б) новые термины, введенные Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и Федеральным законом «О государственном кадастре недвижимости»; в) знания о соотношении правовых кадастровых данных и законодательства с компьютерным языком программирования. Второе. Тесная интеграция двух систем в Европе была осуществлена во второй половине XX века посредством автоматизации с внедрением компьютеров и программного обеспечения к ним. Семантический и стилистический анализ правового материала показывает, что изложение в Федеральном законе «О государственном кадастре недвижимости» терминов, кадастровых данных, их характеристик и требований к их применению не сможет стать хорошей основой для скоординированных компьютерных программ. Количество данных, которые вносились в земельный кадастр на протяжении российской истории и система органов, занимающихся этой деятельностью, постоянно изменялись. Эти изменения в самом сжатом и негативном варианте повторились в период с 1993 года, когда пытались создать новую кадастровую систему без четкой теоретической модели. Все изложенные недостатки Закона можно свести к двум группам: — неконкретность, неточность и нелогичность правовых определений; — неопределенность системы государственных органов, которые должны исполнять и без того неточные правовые предписания. Составление законодательства в соответствии с правилами, предъявляемыми к компьютерным программам, которые нужно было учитывать изначально при построении новой системы, и именно это указано в ст.1 Закона, позволит в достаточно короткие сроки построить эффективную (удобную и надежную в работе) систему земельного кадастра. Более того, такую правовую систему легко проверить до начала работы, поскольку компьютер не будет работать с нечеткими данными. А.В. Саакян ПРОБЕЛЫ В ЗЕМЕЛЬНОМ ПРАВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ Несмотря на значительную правотворческую активность всех уровней публичной власти, земельное законодательство не смогло избежать ряда существенных пробелов. С точки зрения русского языка, слово «пробел» имеет два значения. В первом смысле под пробелом понимается пустое, незаполненное место или пропуск (например, в печатном тексте), а в переносном — упущение, недоработка, недостаток и т.п. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток как несовершенство, изъян, погрешность, неполное количество. В юридической науке отмечалось, что «пробел в праве целесообразно рассматривать в общей форме как отсутствие правила, которым, как это становится очевидным из содержания действующего законодательства, законодатель должен был урегулировать определенный вопрос, но по каким-то причинам не урегулировал» 1. А.С. Пиголкин предлагает понимать под пробелом в праве случай, когда очевидно, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но его непосредственное решение в целом или в части не предусмотрено или предусмотрено не полностью 2. Таким образом, общепризнанно, что пробел в праве это отсутствие юридической нормы, в соответствии с ко- Саакян А.В. соискатель Волгоградской академии государственной службы 1 Цит. по: Болехивская А.Д. Правовая охрана Конституции Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук. Краснодар, С Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право С торой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования. В общей теории права и государства принято различать действительные и мнимые пробелы в праве. Действительный пробел означает отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, находящееся в сфере правового регулирования. Мнимым является пробел, когда определенный вопрос или конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быгь урегулированы нормами права. Возможно, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами 3. Типичным примером мнимого пробела в земельном праве являются часто встречающиеся на практике утверждения представителей органов публичной власти о том, что ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. 12-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», закрепляющая, что личное подсобное хозяйство «ведется гражданином или гражданином и совместно проживающими с ним и (или) совместно осуществляющими с ним ведение личного подсобного хозяйства членами его семьи», но не раскрывающее какими конкретно членами семьи (и степень их родства), «содержит в себе пробел в праве». Между тем отсутствие исчерпывающего круга близких и дальних родственников, которым «дозволяется» вести личное подсобное хозяйство, не является пробелом в земельном или аграрном праве, а представляет собой диспозитивное уста- 3 Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. 7-е изд. СПб., С.343.
2 новление Конституцией России и федеральными законами свободы выбора для граждан видов родственников (либо лиц, не состоящих в родстве), объединяясь с которыми они могли бы осуществлять ведение не предпринимательской деятельности по производству сельскохозяйственной продукции в форме личного подсобного хозяйства. Именно о подобных случаях и писал П.Е. Недбайло, предостерегая, что «пробелы в праве нельзя отождествлять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию» 4. Если же говорить не о мнимых, а о действительных пробелах в праве, то наряду с принятием новых норм права существует две точки зрения о путях их преодоления. Сторонники первой из них (С.С. Алексеев) выделяют три способа восполнения пробелов в праве: аналогия закона, субсидиарное применение и аналогия права. Однако данная точка зрения не является общепринятой. Многие авторы полагают, что существует два способа устранения пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права 5. Последняя позиция разделяется и нами. Необходимо четко отличать аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris) от смежных правовых явлений. В научной литературе неоднократно подчеркивалась необходимость разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права. Так, под субсидиарным понимается такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли права, к которой они непосредственно принадлежат, но и осуществляют прямое регулирование отношений смежных отраслей права. Аналогия закона же применяется тогда, когда отсутствует норма права, предусматривающая данное отношение, но существует такая, которая регулирует сходное отношение. Различие между аналогией закона и расширительным толкованием права имеет принципиально важное теоретическое и практическое значение. Если при аналогии закона сходная норма применяется к отношениям, на которые она не была рассчитана законодателем, то при расширительном толковании закона норма применяется с отступлением от ее текстуального выражения, но все же в рамках правоотношений, которые имел в виду законодатель 6. Общие положения о возможности использования аналогии закона и аналогии права содержатся в п.3 ст.11 ГПК РФ, согласно которой в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Аналогичные нормы мы встречаем в п.6 ст. 13 АПК РФ, а также в п.4 ст. 6 Федерального закона от 4 Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., С См.: Фархтдинов Я.Ф. Место норм гражданского права в системе семейного права // Вестник ТИСБИ См. также: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. М., С.102; Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., С Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., С июля 2002 г «О третейских судах в Российской Федерации». В ГК РФ также содержится ряд отсылок к использованию аналогии закона, например, в части применения общих положений о купле-продаже ( 1 гл. 33 ГК РФ) к мене, дарению и ренте, что является частным случаем действия общедозволительной нормы о разрешении аналогии закона в ст. 6 ГК РФ. Аналогично ст.37 ЗК РФ определяет особенности купли-продажи земельных участков, распространяя данные требования и на договор мены. Перспективным способом преодоления пробелов в праве могла бы стать правовая доктрина, с помощью которой «восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом». 7 Иным путем устранения пробелов в праве может являться усиление роли судебного 8 и административного прецедента. 9 Применительно же к теме нашей статьи представляет интерес сфера практического преломления общетеоретических разработок к содержанию пробелов в земельном праве, а также поиск путей их преодоления. Представляется, что можно выделить их следующие виды (группы). 1) Пробелы в федеральных законах. Одним из таких примеров является наличие отсылочной нормы в Федеральном законе «Об охране окружающей среды» от 10 января 2002 г. к законодательству о порядке создания зон экологического бедствия (ст.57). Как отмечалось в юридической литературе, «наряду с необходимостью разработки проекта федерального закона о зонах экологического бедствия, очевидна и потребность внесения изменений в ст. 7 ЗК РФ, которыми должна быть определена новая категория земель в земельном фонде России — «земли экологического неблагополучия» (по аналогии с землями особо охраняемых территорий и объектов), что позволит повысить эффективность экологического законодательства в данной сфере». При этом представляется, что в сложившейся ситуации субъекты РФ не обязаны ждать разработки данного федерального закона, а вправе принимать свои законы о зонах экологического неблагополучия, которые могли бы, например, установить новую категорию экологического неблагополучия, что могло бы предшествовать появлению федеральной зоны экологического бедствия. 10 По мнению В.Г. Левахина, применение аналогии закона допустимо «в случае лишения права собственности на земельный участок при нарушениях земельного законодательства в связи с наличием следующих условий: рассматриваемые отношения 7 Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историкотеоретические вопросы: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Красноярск, С См.: Судебная практика как источник права. М., 2000; Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2006; Теребков А.В. Юридическая и логическая природа разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2006 и т.д. 9 См.: Дворникова О.А. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., С Анисимов А.П. Теоретические основы правового режима земель поселений в Российской Федерации: Дис. докт. юрид. наук. Саратов, С
3 находятся в границах правового поля, регулируемого земельным законодательством; в части данных отношений имеется пробел в праве; имеется законодательство, регулирующее сходные отношения (нормы, устанавливающие условия и порядок принудительного прекращения прав на земельный участок лиц, не являющихся его собственниками, ввиду ненадлежащего использования земельного участка)». 11 Несмотря на привлекательность такого подхода, столь однозначный вывод, на наш взгляд, следует признать дискуссионным. Гражданское и земельное право это различные отрасли права, а применение аналогии закона допустимо только к родственным (одноотраслевым) отношениям. В противном случае, применение, например, норм ГК РФ о договоре к трудовому договору привело бы к выхолащиванию социальной направленности норм Трудового кодекса РФ. В нашем же случае отсутствие четкой процедуры принудительного лишения права частной собственности означает невозможность принятия решения судом о принудительном прекращении права частной собственности как санкции за земельное правонарушение. Иной вывод противоречил бы ст.35 Конституции РФ, согласно которой право частной собственности охраняется законом; каждый вправе иметь имущество в собственности и никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд допускается только при условии предварительного и равноценного возмещения. Выше нами была проанализирована группа «внутриотраслевых» пробелов земельного права. Между тем, такие пробелы могут носить межотраслевой характер. Суть дела здесь заключается в том, что правовой режим земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости регулируется нормами различной отраслевой принадлежности, главным образом, нормами земельного и гражданского права. При этом в теории гражданского права разрабатывается новая правовая конструкция имущественный комплекс, в состав которого, наряду с иными объектами движимого и недвижимого имущества, входят и земельные участки. При этом в научной литературе убедительно аргументирован вывод о том, что наряду с предприятиями к числу имущественных комплексов следует отнести и ряд иных объектов (например, многоквартирные дома). Поэтому необходимо дополнить ГК РФ специальной статьей, содержащей общие нормы о правовом положении имущественного комплекса как объекта гражданских прав 12. В условиях сохранения вышеуказанных (а также ряда иных) пробелов в праве, значительно повышается роль в их восполнении Конституционного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ. Не пытаясь дать исчерпывающий анализ правотворческого значения всех принятых ими актов, обратим внимание на ряд наиболее интересных. Во-первых, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2001 г. 16-П «По делу о 11 Левахин В.Г. Гражданско-правовой режим земельных участков сельскохозяйственного назначения: Дис. канд. юрид. наук. Волгоград, С См. подробнее: Нарушкевич С.В. Имущественные комплексы как объект гражданских правоотношений в Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук. Волгоград, С проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы «Об основах платного землепользования в городе Москве» в связи с жалобой гражданки Т.В. Близинской» было разъяснено, что существующую неопределенность (пробел) в земельном праве относительно размера земельного участка, подлежащего передаче в собственность гражданину в ходе его приватизации, следует понимать следующим образом: гражданину должен быть передан в собственность весь занимаемый им земельный участок не зависимо от его размера. Примечательно, что несмотря на более чем восемь прошедших лет, законодатель так и не внес соответствующих дополнений в ЗК РФ, устраняющих данную неопределенность. Между тем, Конституционный Суд РФ вправе и напрямую обратиться в компетентный орган с требованием об устранении пробела в праве. Так, в одном из своих решений Конституционный Суд РФ указал, что в соответствии с п. 3 ст. 80 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» органам государственной власти Калининградской области надлежит исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, выраженных в настоящем Определении и других сохраняющих свою силу решениях, а также требований Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» принять меры к устранению пробела в правовом регулировании организации местного самоуправления на территории Балтийского городского округа. 13 Во-вторых, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства», в частности, был восполнен пробел в земельном праве относительно того, имеют ли граждане предприниматели право на бесплатную приватизацию занимаемых ими земельных участков (то есть вопрос был в том, должен их земельно-правовой статус быть приравнен к физическим или юридическим лицам). Пленум указал, что согласно ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Поскольку юридические лица в силу п. 5 ст.20 ЗК РФ не имеют права на безвозмездное приобретение земельного участка в собственность, то граждане, имеющие статус индивидуального предпринимателя, владеющие участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, также не вправе приобретать в собственность земельные участки, предоставленные им для осуществления предпринимательской деятельности, на безвоз- 13 См. подробнее: Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. 194-О-П «По жалобе администрации муниципального образования «Балтийский городской округ» Калининградской области и окружного Совета депутатов того же муниципального образования на нарушение конституционных прав и свобод Законом Калининградской области «Об организации местного самоуправления на территории Балтийского городского округа» и частью 4 статьи 27 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», а также по жалобе граждан Н.А. Горшениной, Н.И. Кабановой и других на нарушение их конституционных прав названным Законом Калининградской области» // СЗ РФ Ст
4 мездной основе. Как и в предыдущем случае, законодатель так и не восполнил этот пробел. 2) пробелы в федеральных подзаконных актах. Типичным таким примером является п.3 ст.15 ЗК РФ, согласно которому «иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации». ЗК РФ введен в действие с 30 октября 2001 г., однако по состояния дел на январь 2010 г. такой указ Президентом РФ не принят. Наличие столь же ярко выраженного пробела вытекает из п.5 ст.13 ЗК РФ, согласно которого «для оценки состояния почвы в целях охраны здоровья человека и окружающей среды Правительством Российской Федерации устанавливаются нормативы предельно допустимых концентраций вредных веществ, вредных микроорганизмов и других загрязняющих почву биологических веществ». Данные нормативы до сих пор не установлены. 3) пробелы на уровне законов субъектов РФ. Согласно п.3 ст.86 ЗК РФ, границы и правовой режим пригородных зон, за исключением пригородных зон городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга, утверждаются и изменяются законами субъектов Российской Федерации. В большинстве субъектов РФ таких законов не принято. Кроме того, в ряде субъектов РФ отсутствуют законы и подзаконные акты, регламентирующие порядок резервирования и изъятия земельных участков за выкуп для государственных нужд субъектов РФ, хотя в силу ст.10 ЗК РФ данные полномочия принадлежат субъектам РФ и нуждаются в нормативном регулировании. 4) пробелы на уровне муниципального нормотворчества. В соответствии с п.3 ст.31 ЗК РФ, органы местного самоуправления городских и сельских поселений информируют население о возможном или предстоящем предоставлении земельных участков для строительства. Кроме того, установление публичных сервитутов должно сопровождаться проведением публичных слушаний. В значительном количестве муниципалитетов нормативные акты, регламентирующие данные информационные процедуры, не приняты. Кроме того, продолжает оставаться пробелом отсутствие в большинстве муниципалитетов генеральных планов и правил землепользования и застройки, тормозящих процесс цивилизованного оборота недвижимости. Из всего вышеизложенного вытекает вопрос о том, каковы же должны быть общеметодологические пути преодоления пробелов именно в земельном праве? Насколько допустимо использование аналогии права и закона? 1) на наш взгляд, в земельном праве необходимо расширение использования принципов права при применении аналогии права. В случае обнаружения пробелов в праве принципы могут выступать в роли непосредственного источника права (аналогия права), хотя и не во всех случаях. Как отмечалось в научной литературе, «принципы земельного права не могут быть применены по аналогии к основаниям возникновения прав на земельные участки, а также к основаниям любого вида юридической ответственности за земельные правонарушения. Однако в других случаях, например, когда в законе 61 или подзаконном нормативном правовом акте установлены широкие дискреционные полномочия органов исполнительной власти, других органов и должностных лиц без необходимой конкретизации, в частности, по срокам принятия решения, по условиям (основаниям) принятия решения, по порядку принятия решений, в случае наличия параллельных полномочий по решению одного вопроса в сфере земельных отношений, нормы-принципы земельного права могут быть применены по аналогии в целях восполнения пробелов в праве по конкретизации полномочий органов и должностных лиц при защите прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц» 14. 2) одним из способов восполнения пробелов в земельном праве является дальнейшая кодификация федеральных и региональных нормативных актов. Как известно, при кодификации законодатель не просто объединяет или систематизирует имеющиеся правовые акты, но и перерабатывает (в том числе переоценивает) их содержание, достигая качественно иного уровня регулирования определенной группы общественных отношений (в том числе с позиций юридической техники), что влечет ликвидацию пробелов в праве. Применительно к нашему предмету исследования это означает, что, например, в крае (области) на базе многочисленного и разрозненного законодательства должен быть принят Земельный кодекс субъекта РФ, в котором все существовавшее ранее земельное нормотворчество будет «приведено к общему знаменателю»; при этом будут ликвидированы пробелы и коллизии региональных актов друг с другом и федеральными законами. Это позволит улучшить понятийнокатегориальный аппарат, юридическую технику, а также задействовать достижения научной юридической доктрины, учесть сформировавшуюся судебную практику, имеющиеся земельно-правовые обычаи. Одним из вариантов данной стратегии является принятие Экологического кодекса РФ, который мог бы содержать и ряд землеохранных норм. 3) эффективным преодолением пробелов в земельном праве является не метод «латания дыр», много лет используемый органами представительной и исполнительной власти РФ и субъектов РФ, а более широкое применение так называемых «неправовых форм» реализации земельной функции государства. В данном случае мы имеем в виду необходимость разработки и широкого обсуждения с представителями научной юридической общественности Концепции развития земельного законодательства, которая содержала бы анализ практики действующих нормативных актов по земельным вопросам (федерального, регионального и муниципального уровня), а также включала конструктивные предложения представительным и исполнительным органам публичной власти всех уровней по оптимизации земельного правотворчества, включая восполнение пробелов в земельном праве. 4) все существующие в земельном праве пробелы могут быть квалифицированы либо как умышленные, связанные с «молчанием» правотворческого органа по политическим, экономическим, идеологическим или иным причинам, а также как случайные, обусловленные бурным развитием земельных 14 Волков Г.А. Принципы земельного права: Автореф. дис. докт. юрид. наук. М., С
5 отношений, за которым не успевают правотворческие органы. Типичным примером умышленно созданного пробела является не принятие в течении более восьми лет федерального закона «О зонах экологического бедствия», отсылочную норму к которому (по сути, в никуда) содержит ст. 57 Федерального закона «Об охране окружающей среды». Предполагается, что данный закон придаст особый правовой статус земельным участкам, входящим в состав экологически деградировавших территорий. Затягивание с принятием данного закона обусловлено экономическими причинами в условиях экономического кризиса у Российской Федерации нет финансовых средств на оздоровление экологической ситуации на своей территории. Типичным примером создания умышленного пробела по политическим (и отчасти коррупционным) соображениям является массовый саботаж (вопреки требованиям Градостроительного кодекса РФ) принятия органами местного самоуправления Правил землепользования и застройки муниципального правового акта, вводящего на территории муниципалитета цивилизованные «правила игры» на рынке недвижимости и ломающего ряд отлаженных муниципальными чиновниками коррупционных схем. Однако большинство пробелов в земельном праве носит более локальный характер, и является случайными, то есть вызванными объективными причинами быстрого развития земельных общественных отношений (например, отсутствие законодательного механизма перераспределения публичных земель, в том числе процедуры передачи земельных участков, находящихся в собственности субъектов РФ в федеральную собственность и наоборот). Преодоление указанных пробелов будет являться одной из наиболее актуальных задач российских органов публичной власти в ближайшие годы. 62