Справочник Бухгалтера

2. Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.
3. Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
4. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра.
5. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса.
6. Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе.
Комментарий к статье 177
1. Осмотр места происшествия производится, как правило, немедленно по получении информации о происшествии. Закон допускает его проведение в ночное время в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164). Однако лучше его производить днем, когда налицо более благоприятные условия для восприятия.
2. Следователь — руководитель и основной исполнитель всех производимых в процессе осмотра действий; он ответствен за полное и объективное проведение осмотра, за точное выполнение предписаний закона. Во время производства осмотра он вправе давать органам дознания обязательные для исполнения поручения.
3. Прокурор может производить осмотр по любому делу. Обычно он ограничивается участием в осмотре, не заменяя и не подменяя следователя. Участвуя в осмотре, прокурор дает лицу, производящему осмотр, рекомендации, а при необходимости — обращает внимание на недостатки и упущения.
4. Следователи практикуют проведение осмотров мест происшествия при участии оперативных работников, других сотрудников милиции. Прибыв на место происшествия раньше следователя, последние принимают меры к охране места происшествия, не нарушая обстановки и расположения предметов. Не ожидая прибытия следователя, работники милиции принимают меры к оказанию помощи пострадавшим, преследованию преступников по горячим следам, выяснению личности потерпевшего, установлению очевидцев преступления и т.п.
5. Подбор понятых для участия в осмотре осуществляется на общих основаниях (см. комментарий к ст. 60). Исключение составляет осмотр почтово — телеграфной корреспонденции, при проведении которого понятые подбираются из числа работников почтово — телеграфного учреждения (ч. 5 ст. 185 УПК). Проведение осмотра без участия понятых допускается, если его производство связано с опасностью для жизни и здоровья людей, а также в некоторых других случаях с соблюдением условий, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК.
6. В качестве специалистов, участвующих в осмотре, могут быть представители различных отраслей знания: криминалист, химик, биолог, врач, инженер — строитель, искусствовед, инженер по эксплуатации автотранспорта и т.п. О случаях обязательного участия специалиста в осмотре см. комментарий к ст. 178.
Специалист оказывает помощь следователю в обнаружении следов преступления, установлении механизма их образования, в розыске, изъятии и сохранении предметов и документов, имеющих значение для дела, и т.п.
7. Вопрос об участии в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля решается в зависимости от того, будет ли способствовать участие этих лиц успешному отысканию следов преступления, предметов или документов, а также более точному установлению обстановки на месте происшествия и т.п. Обвиняемый, подозреваемый, потерпевший вправе ходатайствовать о допуске к участию в осмотре.
8. Защитник вправе участвовать в осмотре, проводимом с участием подозреваемого или обвиняемого, а также по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или его защитника в порядке, установленном ст. 53 УПК.
9. Ориентируя в принципе на осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов на месте производства следственного действия, законодатель в ч. 3 комментируемой статьи предусмотрел исключения из правила (если осмотр на месте затруднен).
К основаниям, по которым осмотр предметов и документов производится не по месту их обнаружения и изъятия, а по месту производства следствия, относится, в частности, необходимость использования при осмотре особых инструментов, материалов и создания соответствующих технических условий, а также если для их осмотра требуется продолжительное время.
10. При необходимости проведения осмотра жилища важно соблюдать требования ст. 25 Конституции РФ, которой установлено: «Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». УПК идет дальше этого минимального стандарта, требуя при отсутствии согласия проживающих лиц (ч. 5 ст. 177) возбуждать перед судом ходатайство о разрешении проведения осмотра.
11. Об исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, в силу чего он может быть произведен без получения судебного решения, а также последующих действиях следователя см. комментарии к ст. 165, 182.
12. Важно определить последовательность производимого осмотра, в особенности — места происшествия. Обычно принято выделять статическую и динамическую стадии осмотра.
Статическая (обзорная) стадия состоит в выяснении всей картины места происшествия в целом, установлении расположения отдельных предметов, выявлении следов, с тем чтобы на основе такого ознакомления попытаться уяснить природу и характер происшедшего. В этой стадии все обнаруженное остается на месте в неизменном виде. Обычно на этом этапе фотографируется общий вид места происшествия.
В динамической стадии следователь детально исследует каждый предмет и следы, предъявляет предметы специалистам и понятым. Предметы тщательно осматриваются. Тогда же делаются фотоснимки отдельных деталей, участков, объектов. Последовательность детального осмотра объектов следователь устанавливает в зависимости от характера места происшествия.
13. Обязательно подлежат упаковке и опечатываются изъятые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу.
14. Данные осмотра места происшествия имеют доказательственное значение, если он произведен в соблюдением требований УПК (БВС РСФСР. 1971. N 5. С. 14).

См. также понять.

понято́й

Морфологические и синтаксические свойства

по-ня-то́й

Существительное, одушевлённое, мужской род, адъективное склонение (тип склонения <п 1b> по классификации А. А. Зализняка).

Корень: —.

Произношение

• МФА:

Семантические свойства

Значение

1. субстантивир., офиц., юр. не заинтересованное в исходе какого-либо юридического разбирательства лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия ◆ Приглашённые как понятые старушки в течение всего обыска с достоинством молчали и никак не комментировали действия следователя и милиционеров. Елизавета Козырева, «Дамская охота», 2001 г. // »
   

   Антонимы

   Гиперонимы

   1. свидетель

   Гипонимы

   Родственные слова

   Ближайшее родство

   • существительные: понимание, понятие, недопонимание
   • прилагательные: понятный, понятийный
   • глаголы: понимать, понять
   • наречия: понятно

   Этимология

   Фразеологизмы и устойчивые сочетания

   Перевод

   Список переводов

   Анаграммы

   • топяной

   Библиография

   Для улучшения этой статьи желательно: Добавить описание морфемного состава с помощью {{морфо-ru}} Добавить синонимы в секцию «Семантические свойства» Добавить хотя бы один перевод в секцию «Перевод»

   по́нятой

   по́-ня-той

   • форма родительного, дательного, творительного, предложного падежа женского рода единственного числа причастия понятый

   

   <1> Маркс К. К критике политической экономии. М., 1990. С. 3.

   Несоответствие правовых норм фактическому положению дел, их отставание от развития общественных отношений влечет за собой возникновение противоречий, разрешение которых возможно только путем приведения указанных норм в соответствие с требованиями времени. Следовательно, и правовые институты, имеющие корни в далеком прошлом, будучи прогрессивными в определенный период, со временем либо отмирают, либо приводятся в соответствие с современными требованиями.

   Одним из таких правовых институтов, использующихся в процессе принудительного исполнения судебных актов и актов иных уполномоченных органов, является институт понятых в исполнительном производстве.

   Институт понятых используется не только в законодательстве об исполнительном производстве, но и в иных сферах публичного права, в рамках которых деятельность государственных органов облекается в установленную процессуальную форму (уголовный процесс, производство по делам об административных правонарушениях, налоговый контроль и т.д.).

   Впервые участие понятых в уголовном судопроизводстве предусматривалось Соборным уложением 1649 года, в котором уголовный процесс еще не был отделен от гражданского. Цель введения этого института — противодействие злоупотреблениям должностных лиц. В тексте Соборного уложения сказано, что проигравшая сторона может соблазниться подправить руку правосудия путем фальсификации документов при помощи судебных работников <1>.

   <1> Михайлов А. Институт понятых — архаизм российского уголовного судопроизводства // Законность. 2003. N 4. С. 29.

   Основная роль участия понятого в процессуальных мероприятиях (в рамках исполнительного производства, уголовного процесса или в иной области) связана с обеспечением законности действий со стороны должностного лица государственного органа, совершающего данные действия.

   Другими словами, фактическая роль понятого связана исключительно с фиксацией происходящих событий (действий).

   Для определения необходимости сохранения данного правового института в рамках исполнительного производства следует оценить как его положительные, так и отрицательные стороны, а также сравнить правовое регулирование данного института в сфере исполнительного производства и в иных отраслях права.

   В настоящее время понятой является одним из участников исполнительного производства, процессуальное положение которого определено нормами ст. 48, 59, 60, 63 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон). Понятой, наряду с иными участниками исполнительного производства, имеет процессуальный статус лица, содействующего исполнению требований, содержащихся в исполнительном документе (п. 3 ст. 48 Закона). Этимология термина «содействие» (если понимать буквально — совместные действия) предполагает активные действия нескольких лиц, связанных одной целью, имеющих единое направление сосредоточения усилий.

   Вместе с тем пассивная роль понятого, функции которого сводятся лишь к удостоверению в акте о совершении исполнительных действий и (или) о применении мер принудительного исполнения содержания и результатов указанных действий, никак не согласуется с ролью лица, содействующего исполнению исполнительного документа. Никаких активных действий с его стороны, конечно же, не совершается. Уголовно-процессуальное законодательство (гл. 8 УПК РФ) в этом плане более точно определяет юридический статус понятого, относя его к иным участникам уголовного судопроизводства, но никак не к содействующим лицам.

   Законом (ч. 1 ст. 59) определен перечень исполнительных действий и мер принудительного исполнения, в которых участие понятых является обязательным. К ним, в частности, относятся действия, связанные с вскрытием нежилых помещений, занимаемых должником или другими лицами либо принадлежащих должнику или другим лицам, жилых помещений, занимаемых должником, с осмотром имущества должника, наложением на него ареста, а также с изъятием и передачей указанного имущества.

   В других случаях понятые приглашаются по усмотрению судебного пристава-исполнителя.

   Так ли обязательно участие понятого в обозначенных исполнительных действиях?

   Для ответа на этот вопрос следует обратиться к нормам иных отраслей законодательства, в которых используется институт понятых. Прежде всего речь идет об уголовно-процессуальном законодательстве (так как правовое регулирование положения данного участника в указанной отрасли права разработано наилучшим образом за многовековую историю развития уголовного процесса) и законодательстве об административных правонарушениях, в рамках которых процессуальные действия тесно связаны с ограничением прав граждан, участвующих в этих действиях.

   Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» кардинальным образом пересмотрен вопрос обязательного участия понятых при производстве следственных действий в ходе уголовного судопроизводства. В настоящее время обязательное участие понятых необходимо при производстве обыска, личного обыска, опознания лица (ст. 170 УПК РФ). В иных случаях решение об участии понятых в следственных действиях принимает следователь (дознаватель) самостоятельно. При производстве таких следственных действий, как наложение ареста на имущество, осмотр, выемка, и ряда иных при отсутствии понятых необходимо применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия.

   Если сопоставить положения ст. 59 Закона и ст. 170 УПК РФ, то становится очевидным, что одни и те же процессуальные действия в одном случае требуют обязательного участия понятых, в другом — нет (см. таблицу).

   Следственное действие (тождественное ему исполнительное действие, мера принудительного исполнения)	Требование об участии понятого по Закону	Требование об участии понятого по УПК РФ
   Наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ, ст. 80 Закона)	Обязательно	Необязательно
   Производство осмотра (ст. 177 УПК РФ); осмотр имущества должника (ч. 1 ст. 59 Закона)	Обязательно	Необязательно
   Выемка предметов и документов (ст. 183 УПК РФ); изъятие и передача имущества должнику (ч. 1 ст. 59, ст. 69, 84 Закона)	Обязательно	Необязательно

   Согласно пояснительной записке к проекту Федерального закона N 33012-6 «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» понятой выполняет удостоверительную функцию для обеспечения гарантий достоверности результатов следственных действий. Технические средства фиксации (видеозапись), применяемые при производстве следственных действий, выполняют ту же функцию.

   Между тем следователь обязан производить определенные следственные действия с привлечением не менее двух понятых без учета объективной необходимости их участия в следственном действии, что, с одной стороны, ограничивает процессуальную самостоятельность следователя, а с другой — необоснованно увеличивает процессуальные издержки. Поэтому из УПК РФ исключен ряд следственных действий, участие понятых в которых являлось обязательным, и следователю предоставлено право самостоятельно выбирать способ удостоверения хода и результатов следственного действия.

   При этом поясняется, что указанный порядок привлечения понятых к производству следственных действий не ограничит права участников уголовного судопроизводства, а будет направлен на повышение их эффективности и снижение расходов из федерального бюджета за счет сокращения процессуальных издержек, возмещаемых понятым.

   В официальных отзывах Верховного Суда РФ от 08.02.2012 N 1-ВС-570/12 и Правительства РФ от 22.02.2012 N 688п-П4 положения законопроекта N 33012-6, упрощающего процессуальные действия в части участия понятых, нашли полную поддержку.

   Более чем 3-летняя практика применения норм УПК РФ в редакции, радикально изменившей подход к участию понятого в следственных действиях, тождественных с исполнительными действиями в рамках исполнительного производства, показала свою полную состоятельность: количество жалоб на нарушения процессуальных действий (прежде всего жалоб, признанных обоснованными) не возросло, какого-либо негативного общественного резонанса не появилось.

   Подобный же подход применен и к правовому регулированию процессуальных действий, осуществляемых в рамках производства по делу об административном правонарушении. Так, положения ч. 2, 6 ст. 25.7 КоАП РФ определяют, что при осуществлении отдельных мероприятий в ходе производства по делу об административном правонарушении необходимо участие понятого или применение видеозаписи. К таким процессуальным действиям, аналогичным исполнительным действиям, в рамках которых участие понятых обязательно, относятся осмотр, в том числе помещений, территорий, вещей (ст. 27.8, 28.1.1 КоАП РФ), изъятие вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ), арест товаров, транспортных средств, вещей, судна (ст. 27.14, 27.14.1 КоАП РФ).

   В аспекте сопоставления схожих норм законодательства об административных правонарушениях и об исполнительном производстве парадоксальным выглядит следующий факт. Судебный пристав-исполнитель наряду с иными должностными лицами (ст. 28.3 КоАП РФ) является лицом, уполномоченным осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, подведомственных ФССП России (например, ст. 17.14, 17.15 КоАП РФ).

   В рамках осуществления административного производства по подведомственной категории дел на судебного пристава-исполнителя в полной мере распространяются полномочия должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении; в том числе он может реализовать право на применение меры обеспечения производства по делу в виде ареста вещей (ст. 27.14 КоАП РФ).

   Налагая арест на вещи в рамках производства по нормам КоАП РФ, судебный пристав-исполнитель может не привлекать понятых, ограничившись фиксацией своих действий средствами видеосъемки. Однако, после того как постановление по делу об административном правонарушении, в рамках которого судебный пристав-исполнитель осуществлял производство, поступит в порядке ст. 32.2 КоАП РФ, ст. 30 Закона ему на исполнение, он должен будет наложить арест на это же имущество, но уже с обязательным участием не менее двух понятых (ст. 59, 80 Закона). Замена понятых средствами видеофиксации в таком случае исключается.

   Необходимость изменения подхода к институту понятых подтверждается и иными доводами в пользу фиксации хода исполнительных действий и мер принудительного исполнения техническими средствами.

   1. Определяя случаи участия понятого в исполнительном производстве, законодательство (ч. 2 ст. 59 Закона) указывает на возможность именно приглашения (а не вызова или возложения обязанности) гражданина для участия в качестве понятого. Приглашение предполагает и возможность отказа лица от участия в исполнительном действии в качестве понятого, что на практике в абсолютном большинстве случаев и происходит. При этом каких-либо реальных механизмов преодоления подобных ситуаций законодательство не содержит. Гражданин без объяснения причин вправе отказаться от участия в исполнительном действии в качестве понятого и не несет за этот отказ какой-либо ответственности.

   Например, при наложении ареста на имущество должника должны присутствовать понятые. Судебный пристав-исполнитель, вместо того чтобы осуществлять исполнительное действие, должен будет потратить не один час на поиск понятых и, не найдя соответствующих установленным требованиям и, главное, желающих участвовать в исполнительном действии граждан, может так и не совершить необходимого действия.

   2. Основной функцией понятого является удостоверение хода и результатов исполнительных действий, что исходя из логики законодателя должно предполагать обеспечение соблюдения норм законодательства при их совершении. Однако, как правило, лица, участвующие в исполнительных действиях в качестве понятых, не владеют знаниями, которые позволяли бы им оценить законность и правильность совершения исполнительного действия, в котором они участвуют, и не могут их правильно оценить; они не обращают внимания на детали, которые играют существенную роль при совершении исполнительных действий.

   Таким образом, удостоверительная функция понятого не может повлиять на правильность совершения действий, в осуществлении которых он участвует, просто по причине того, что он не знает, как это действие должно осуществляться по закону.

   Этот вывод подтверждается практикой судебных приставов-исполнителей (да и практикой иных органов, в деятельности которых используются понятые): фактически не встречается случаев, когда понятой воспользовался бы предоставленным ему правом делать замечания по поводу совершаемых действий (ч. 1 ст. 60 Закона). Нет в судебной практике и решений о признании действий судебных приставов-исполнителей незаконными, в основе которых лежали бы замечания или возражения, сделанные понятыми в ходе совершения исполнительного действия.

   3. Согласно ч. 2 ст. 60 Закона понятой имеет право на компенсацию расходов, понесенных им в связи с исполнением обязанностей понятого, а также на возмещение недополученной заработной платы или денежную компенсацию в связи с потерей времени. Указанные расходы относятся к расходам по совершению исполнительных действий.

   Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 N 516 «О размерах компенсации расходов, понесенных понятым в связи с исполнением обязанностей понятого при совершении исполнительных действий и (или) применении мер принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц» определено, что указанные расходы могут включать в себя расходы, связанные с оплатой проезда, наймом жилого помещения и выплатой суточных.

   При использовании средств видеофиксации подобных расходов не бывает.

   4. Удостоверяющая роль понятого предполагает не только фиксацию действий в момент их совершения, но и возможность воспроизведения увиденного (услышанного) тогда, когда участник исполнительного действия того потребует (например, если он обратится в суд с требованием о признании действий судебного пристава-исполнителя незаконными и понадобится опрос понятого, участвовавшего в этих действиях).

   Однако известно, что человеческой памяти свойственно забывать ранее воспринятое, и в большинстве случаев уже через несколько минут после восприятия события человек не сможет воспроизвести детали увиденного, хотя именно эти детали при оценке обстоятельств играют существенную роль.

   Средства видеофиксации такого порока не имеют и при надлежащем условии хранения носителя информации могут в мельчайших деталях воспроизвести ход и результаты происходивших событий при многократном воспроизведении.

   5. Человеческое восприятие подвержено эмоциям и субъективной оценке хода происходящих событий. На восприятие событий особенно сильно влияют конфликтные ситуации, неизбежно возникающие в ходе применения в отношении должника мер принудительного исполнения, в которых участвуют понятые. В этой связи события, происходящие в объективной реальности, могут восприниматься в искаженном виде: действия, которые фактически являются правомерными, могут показаться незаконными, и при воспроизведении увиденного понятой может оценить их именно как незаконные.

   Технические средства фиксации не подвержены воздействию подобным факторам; объективная реальность фиксируется ими независимо от происходящих действий, вызываемых этим эмоций и т.д.

   6. Закон определяет критерии, при наличии которых лицо может участвовать в ходе исполнительных действий в качестве понятого, а именно:

   — дееспособность;

   — достижение 18-летнего возраста;

   — отсутствие заинтересованности в исходе исполнительного производства;

   — отсутствие родства или свойства с лицами, участвующими в исполнительном производстве;

   — отсутствие отношения подчиненности или подконтрольности указанным лицам.

   Перед приглашением гражданина для участия в исполнительном действии в качестве понятого судебный пристав-исполнитель обязан удостовериться в том, что этот гражданин соответствует установленным законом требованиям. Однако на месте совершения исполнительного действия объективно и достоверно судебный пристав-исполнитель может проверить соответствие приглашенного лица установленным требованиям только по одному критерию — возрасту (по документу, удостоверяющему личность). Иные критерии в силу объективных причин проверены быть не могут (никто не носит с собой судебный акт о признании его недееспособным или об ограничении в дееспособности (ст. 29, 30 ГК РФ), документы, подтверждающие родство с должником или взыскателями, и пр.). То есть все остальные критерии могут быть установлены только в ходе опроса гражданина, которого предполагается привлечь в качестве понятого; при этом за недостоверные сведения указанное лицо никакой ответственности не несет. А потом в ходе судебной оценки действий судебного пристава-исполнителя, требующих обязательного участия понятого, они могут быть признаны незаконными, так как в качестве понятого привлечено лицо, не имеющее законных оснований для участия в исполнении в данном процессуальном статусе.

   Таким образом, законодательством определены критерии, в соответствии с которыми гражданин может быть привлечен к участию в исполнительных действиях в качестве понятого и которые не могут быть установлены непосредственно в момент исполнения.

   Все приведенные выше доводы в пользу замены понятых объективными средствами видеофиксации, как уже отмечалось, подтверждены в ходе 3-летней практики при производстве сходных процессуальных действий.

   Возможность отказа от института понятых подтверждена также и многолетним опытом применения норм процессуального права в иных странах. Например, институт понятых неизвестен уголовно-процессуальному праву США, Англии, ФРГ, Франции.

   Все же некоторые скептики высказывают точку зрения о том, что участие понятого в процессуальном действии не может быть заменено техническими средствами фиксации.

   Какие же приводятся доводы в пользу сохранения данного института?

   Ф.Н. Багаутдинов, например, считает, что видеозапись не гарантирует достоверность процессуального действия. «Ее также можно подделать, фальсифицировать, как и любое другое доказательство. Видеозапись, когда надо, можно приостановить, прервать. Можно заранее все подготовить и провести следственное действие по определенному плану, выгодному для следствия» <1>, — пишет он.

   <1> Багаутдинов Ф.Н. Институт понятых: совершенствовать, а не упразднять // Законность. 2012. N 4. С. 50 — 53.

   Высказывая подобные суждения, автор не учитывает, что наличие монтажа или иного изменения целостности видеозаписи можно легко проверить с помощью современных технических средств. Гораздо проще сфальсифицировать именно показания понятого, достоверность которых проверить непросто, в отличие от видеозаписи. Причем в большинстве случаев на достоверность показаний влияет свойство памяти человека забывать события с течением времени. Более того, Ф.Н. Багаутдинов сам опровергает свой тезис, указывая на возможность фальсификации видеозаписи, «как и любого другого доказательства», в том числе и показаний свидетеля.

   Приводя аргументы в пользу сохранения обязательности института понятого, Ф.Н. Багаутдинов пишет: «Проводящий следственное действие следователь может заметить не все, оперативные работники также заняты выполнением своих обязанностей. Понятые могут запомнить важные нюансы, детали, настроения, переживания, эмоции и так далее…» <1>. Но если следователь и иные должностные лица на месте осмотра замечают не все обстоятельства, имеющие значение для дела, то это говорит об их непрофессионализме, но никак не о необходимости присутствия понятого. По сути предлагается невнимательность должностного лица государственного органа — основного участника процессуального действия компенсировать количеством участвующих лиц; но в таком случае можно пригласить и других сотрудников того же государственного органа.

   <1> Там же.

   Кроме того, автор подчеркивает, что понятые могут запомнить важные нюансы. Но на практике именно важные нюансы и забываются. Для понятого участие в процессуальном действии не самое важное событие в жизни, детали которого нужно во что бы то ни стало запомнить. Так, оценивая достоверность показаний свидетелей, имевших определенные расхождения, Пермский краевой суд в одном из своих определений указал: «Следует учесть свойства человеческой памяти, не способной с точностью до мелочей удерживать события, происходившие с человеком ранее, причем такие события, которые человек не считает, да и не должен считать существенными и важными для себя» <1>. Технические средства, напротив, точно зафиксируют все необходимые обстоятельства и нюансы независимо от их значимости для кого-либо.

   На основании приведенных выше доводов полагаем, что конструкцию нормы ст. 59 Закона необходимо сформулировать по аналогии с конструкцией ст. 170 УПК РФ или ст. 25.7 КоАП РФ: должностное лицо, совершающее процессуальное действие, имеет возможность пригласить понятых или использовать технические средства фиксации производимого действия.

   Участие понятого как альтернативу использованию технических средств фиксации следует оставить исключительно на те случаи, когда в силу определенных причин (отсутствие средств видеозаписи; возникновение технических неисправностей, которые нельзя устранить на месте) невозможно применить указанные средства. При этом в законодательстве необходимо предусмотреть, что, в случае если должностное лицо все же принимает решение о привлечении понятых, то его требование об участии гражданина в указанном процессуальном качестве является для него обязательным; за отказ или уклонение гражданина от участия в процессуальном действии в качестве понятого необходимо предусмотреть санкции.

   Для объективности процесса фиксации хода процессуального действия в законодательстве следует закрепить основные принципы видеосъемки процессуального действия (непрерывность, последовательность и пр.); детали же, в том числе технику съемки, иные тактические приемы, необходимо определить в подзаконном акте, как это сделано, например, в ч. 10 ст. 65 Закона в отношении тактики исполнительно-разыскных действий.

   Нельзя не отметить, что, несмотря на апробированную и положительно зарекомендовавшую себя в уголовном процессе и в производстве по делам об административных правонарушениях замену института понятого техническими средствами фиксации, эта замена не воспринята при кодификации законодательства об исполнительном производстве.

   Так, в проекте Исполнительного кодекса РФ, подготовленного Минюстом России <1>, положения ст. 27, определяющие правовой статус понятого, к сожалению, не претерпели существенных изменений по сравнению с тем регулированием, которое в настоящее время установлено нормами ст. 59, 60 Закона.

   <1> URL: http://regulation.gov.ru/ (дата обращения: 28.07.2017).

   Проект не вобрал в себя те положительные достижения, которые выработаны в смежных отраслях процессуального права. Данный документ находится пока в стадии обсуждения, поэтому представляется необходимым внести в него соответствующие поправки, учитывающие изложенные положительные достижения отечественной и зарубежной процессуальной науки и практики.

   В свое время поправки, кардинальным образом изменившие подход к институту понятых в уголовно-процессуальном праве, решительно отвергались некоторыми процессуалистами, которые ссылались на то, что они повлекут за собой «нарушение баланса процессуальных возможностей сторон» <1> и что «повсеместное применение новых норм УПК РФ, позволяющих проводить следственные действия без участия понятых, в конечном счете может привести к утрате важных доказательств по уголовным делам. Это в последующем может привести к развалу уголовных дел в судах, нарушениям прав и законных интересов российских граждан и ослаблению режима законности при производстве предварительного расследования» <2>.

   <2> Быков В.М. Участие народа в правосудии начинается с понятого // Мировой судья. 2014. N 6. С. 23 — 28.

   Однако, как и следовало ожидать, ничего подобного не произошло: ни всплеска «развала уголовных дел в судах», ни «ослабления режима законности при производстве следственных действий» не наблюдается, что лишний раз подтверждает правильность принятого решения и необходимость распространения этого опыта на иные отрасли законодательства.

   Замена субъективных средств фиксации (участие человека), способность которых к достоверному воспроизведению увиденного и услышанного значительно утрачивается уже в первые же минуты после соответствующего восприятия, на объективные (использование средств видеосъемки) является безусловным шагом вперед, выражением прогресса в сфере производства процессуальных действий.

   СТ 170 УПК РФ

   1. В случаях, предусмотренных статьей 182, частью третьей.1 статьи 183, статьями 184 и 193 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

   1.1. В случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181, статьей 183 (за исключением случаев, предусмотренных частью третьей.1), частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186 и статьей 194 настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

   2. В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.

   3. В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

   4. В случае участия понятых следователь перед началом следственного действия в соответствии с частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные статьей 60 настоящего Кодекса.

   Комментарий к Статье 170 Уголовно-процессуального кодекса

   1. О целях участия понятых в следственном действии, их задачах, о том, кто может выступать в качестве понятых, каково их правовое положение, см. комментарий к ст. 60 УПК.

   2. Участие понятых в следственных действиях законодатель определяет, исходя из:

   1) обязательного участия понятых в следственных действиях, результаты которых весьма важны и их утрата, как правило, невосполнима, а также в действиях, затрагивающих конституционные права и свободы граждан (см. перечень следственных действий, приведенный в ч. 1 комментируемой статьи: обыск (ст. 182 УПК); личный обыск (ст. 184 УПК); выемка электронных носителей информации (ч. 3.1 ст. 183 УПК); предъявление для опознания (ст. 193 УПК)), — ч. 1 ст. 170 УПК;

   2) потребности участия понятых в следственных действиях, перечисленных в ч. 1.1 комментируемой статьи, которая определяется усмотрением следователя: арест имущества (115 УПК); осмотр (ст. 177 УПК); осмотр трупа, эксгумация трупа (ст. 178 УПК); следственный эксперимент (ст. 181 УПК); выемка (ст. 183 УПК, кроме выемки электронных носителей информации); осмотр, выемка и снятие копий с почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК); неучастие понятых в данных действиях должно сопровождаться применением технических средств фиксации хода и результатов следственного действия или записью о невозможности их применения;

   3) потребности участия понятых в иных следственных действиях, не указанных в ст. 170 УПК, которая определяется следователем по своему усмотрению, а также с учетом возможных ходатайств участников уголовного судопроизводства, — ч. 2 ст. 170 УПК.

   3. На реальное участие в следственных действиях понятых оказывает влияние наличие ряда условий. Следственные действия, участие в которых понятых обязательно (ч. 1 ст. 170 УПК), могут производиться без их участия, если это связано с:

   — опасностью для жизни и здоровья понятых (проведение действий с материалами, представляющими повышенную опасность для окружающих; работа в условиях вооруженных конфликтов; особые климатические условия; обстановка чрезвычайных ситуаций, вызванных природными и техногенными факторами, и др.);

   — проведением действий в труднодоступной местности (при отсутствии транспортного сообщения, в том числе возможности безопасного прибытия к месту проведения следственного действия на служебном транспорте);

   — отсутствием надлежащих средств сообщения с местом проведения процессуального действия (при отсутствии возможности следовать к месту проведения следственного действия общедоступным способом, без угрозы получения телесных повреждений, и т.п.).

   4. В случаях, когда участие понятых обязательно (ч. 1 ст. 170 УПК) или когда участие понятых в перечисленных в ч. 1.1 ст. 170 УПК следственных действиях определяется усмотрением следователя, и при наличии перечисленных обстоятельств, препятствующих их участию в следственных действиях, законодатель требует обязательного применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия с отражением в протоколе причин невозможности обеспечения участия понятых. При невозможности использования технических средств об этом также обязательно отмечается в протоколе с указанием на причину. О применении технических средств см. ст. 166 УПК РФ.

   5. Перед началом следственного действия следователь удостоверяется в личности понятых, выясняет отсутствие препятствий к их участию в деле, разъясняет им цель и порядок проведения следственного действия, права и обязанности понятых и предупреждает их об ответственности, что отражается в протоколе и удостоверяется подписями понятых.

   6. Количество понятых при проведении действий должно быть не менее двух. Об этом прямо указано в ч. 1 ст. 170 УПК, а в ч. 1.1 ст. 170 УПК речь идет о понятых числом более одного («понятые принимают участие…»). Участие менее двух понятых в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 170 УПК, влечет недопустимость полученного доказательства. Следственное действие могут проводить несколько следователей (например, обыск в нескольких помещениях). Тогда при каждом из производящих поисковые действия следователей должно находиться не менее двух понятых. Не исключено количество понятых числом более двух.

   7. Законом не определено, сколько понятых должно быть при производстве следственных действий, в которых их участие не является обязательным. В этом случае исходить необходимо из заявленного ходатайства участника процесса: если он желает участия одного понятого, препятствий к этому законодатель не указывает. Участник процесса может требовать участия двух понятых (что гарантирует в ч. 1 ст. 170 УПК законодатель по ряду следственных действий), но не более.

   8. Участвуя в следственном действии, понятые должны наблюдать за всем его ходом, запоминать его содержание и результаты, подтвердив затем своими подписями в протоколе факт производства следственного действия, правильность отражения в протоколе его содержания, хода и результатов. Следователь обязан обеспечивать активность понятых в выполнении ими своей обязанности.

   9. Понятые могут быть допрошены судом в качестве свидетелей относительно порядка, содержания и результатов следственного действия, в котором они участвовали, а также относительно того, насколько все, что происходило в ходе следственного действия, соответствует изложенному в протоколе соответствующего действия.

   10. При привлечении к участию в деле понятых следует учитывать требования о возможности участия в качестве понятых определенных лиц. Например, при производстве личного обыска.

   1-е изд. | 2-е изд. | 3-е изд. | 4-е изд. | 5-е изд. | 6-е изд.

   Статья 170. Участие понятых

   1. В случаях, предусмотренных статьями 177, 178, 181-183, частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186, статьями 193 и 194 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

   2. В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.

   3. В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

   4. Перед началом следственного действия следователь в соответствии с частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные статьей 60 настоящего Кодекса.

   1. О понятии и процессуальном положении понятого см. комментарий к ст. 60 УПК.

   2. Участие понятых является важной гарантией удостоверения объективности получаемых доказательств. Поэтому понятые не участвуют в тех следственных действиях, которые основаны на субъективном методе расспроса (допрос, очная ставка, производство экспертизы). Понятые могут быть нужны в тех действиях, которые основаны на объективном методе наблюдения (например, осмотр, обыск, освидетельствование).

   Кроме того, Кодекс признает обязательным присутствие понятых для удостоверения факта невозможности подписания протокола лицом, когда в следственном действии не его участвуют представители (ч. 3 ст. 167 УПК).

   Нарушение указанных требований влечет недопустимость полученных доказательств (ч. 3 ст. 7 УПК).

   4. Процессуальный закон (в отличие от УПК РСФСР) не требует участия понятых в других следственных действиях, основанных на методе наблюдения. Согласно ч. 2 ст. 170 УПК такое участие целесообразно в освидетельствовании (ст. 179), личном обыске (ст. 184). Участие понятых желательно в таких процессуальных действиях, как наложение ареста на имущество (ст. 115), получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202).

   5. Если двое понятых не могут одновременно наблюдать все юридически значимые обстоятельства следственного действия, то количество понятых должно быть большим.

   6. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает новое для отечественного законодательства исключение из правила об обязательности участия понятых.

   6.1. Любое следственное действие может проводиться без понятых по одному из двух оснований:

   А) Место производства следственного действия является труднодоступным и отсутствуют надлежащие средства сообщения. Это основание предполагает такое место, к которому трудно подойти, которое трудно достичь обычным способом. Труднодоступность обусловлена и отсутствием достаточных средств транспортного сообщения, и отсутствием средств связи. В связи с этим практически труднодоступность означает невозможность доставить понятых на место производства следственного действия. Однако эта невозможность не должна быть вызвана субъективными причинами органов расследования (например, отсутствие бензина, чтобы отвезти понятых в другой район, так как есть другие автомобили, общественный транспорт и др. средства надлежащего сообщения). Невозможность доставить понятых может быть связана с отсутствием средств связи, когда следователь неожиданно оказался на отдаленном месте происшествия и не может вызвать понятых. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комментируемой статьи это место не является «труднодоступным», то есть не дает право провести следственные действия без понятых.

   Б) Производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья понятых. При этом опасность должна существовать уже до начала производства следственного действия, так как создание самим следователем опасности для здоровья прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 164 УПК). Опасность должна быть не абстрактной (гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это (в отличие от первого основания).

   Данная процессуальная норма допускает профессиональный риск самого следователя, дознавателя, работника органа дознания.

   6.2. Кроме наличия оснований для производства следственных действий без понятых необходимо соблюдение следующих условий:

   А) Неотложность ситуации, то есть реальная угроза утраты следов, сокрытия разыскиваемых лиц и имущества при промедлении с производством следственных действий (о неотложной ситуации см. комментарий к ст. 157, 165 УПК). Например, ночью в отдаленном от жилого массива месте следователь не может обеспечить участие понятых при осмотре. Однако если ситуация позволяет провести его на следующий день (через неделю), то без понятых проводить осмотр нельзя. Например, обвиняемый назвал конкретное место в лесу, где он спрятал похищенное. Надо подготовиться к выезду для осмотра этого места, в том числе пригласить с собой понятых. Отсутствие неотложной ситуации может позволить сначала устранить опасность для жизни и здоровья понятых, а затем провести следственное действие.

   Б) Применение дополнительных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (наряду с протоколом). Эти средства должны быть приспособлены для фиксации результатов наблюдения (видеозапись, кино-, фотосъемка).

   Данное условие может быть не выполнено при объективной невозможности применения технических средств. Невозможность может быть связана с отсутствием технических средств в неотложной ситуации, или неблагоприятными внешними условиями (сильное электромагнитное излучение, проливной дождь и др.). В остальных случаях следователь должен за ранее подготовить технические средства к фиксации следственного действия, проводимого без понятых. Поэтому отсутствие расходных материалов, аппаратуры не является уважительной причиной неприменения технических средств фиксации.

   Если следственное действие, указанное в ч. 1 ст. 170 УПК, проведено без понятых и без использования технических средств фиксации (когда объективно это было сделать вполне возможно), то его результаты должны быть признаны недопустимыми доказательствами (ч. 3 ст. 7 УПК).

   6.3. Основания и условия для проведения действий без понятых должны быть установлены и зафиксированы в протоколе.

   7. Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом, главное, чтобы понятые воспринимали значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости полученных доказательств понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК).

   8. О лицах, которые не могут быть понятыми см. комментарий к ст. 60 УПК.

   9. Неисполнение понятым своих процессуальных обязанностей может повлечь наложение денежного взыскания (ст. 117 УПК) и административную ответственность (ст. 17.7 КоАП РФ).