Для кого эта статья: для всех предприятий, которые ведут хозяйственную деятельность и стремятся избежать сотрудничества с недобросовестными контрагентами.
Из этой статьи вы узнаете: какие шаги предпринять для того, чтобы проверить контрагента и какая для этого может быть использована информация из открытых источников.
Мошенник или добросовестный: кто есть кто
С таким явлением в бизнесе, как мошенничество (которое не всегда подразумевает преступление, предусмотренное ст. 190 Уголовного кодекса, далее – УК), рано или поздно сталкиваются все субъекты хозяйствования, независимо от масштаба бизнеса и длительности его ведения. Это явление характерно также для агробизнеса как наиболее динамично развивающегося бизнеса в Украине. Под мошенничеством в данной статье рассматривается сокрытие потенциальным контрагентом своих финансовых проблем, проблем с активами и кредитами, правоохранительными и контролирующими органами, сокрытие своего реального положения на рынке, физической неспособности выполнить договор и многих других факторов, раскрытие которых повлекло бы отказ от заключения с ним договора.
Согласно положениям ст. 42 Хозяйственного кодекса предпринимательство – это «самостоятельная, инициативная, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли».
Предпринимательская деятельность осуществляется на принципах:
- свободного выбора предпринимателем видов предпринимательской деятельности;
- самостоятельного формирования предпринимателем программы деятельности, выбора поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечения материально-технических, финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, установления цен на продукцию и услуги в соответствии с законом;
- свободного найма предпринимателем работников;
- коммерческого расчета и собственного коммерческого риска;
- свободного распоряжения прибылью, которая остается у предпринимателя после уплаты налогов, сборов и прочих платежей, предусмотренных законом;
Получив от законодателя такой широкий спектр свобод в ведении бизнеса, предприниматель получил также все связанные с этим риски.
Например, бывают случаи, когда добросовестное предприятие, заключив рядовой хозяйственно-правовой договор на поставку товаров или услуг, попадает под пристальное внимание органов ГФС, которые могут провести встречную проверку, признать заключенную сделку фиктивной (бестоварной) на том основании, что в цепочке поставки товара (услуг), приобретенного по оспариваемой сделке, присутствуют так называемые «никчемы», «налоговые ямы» – предприятия созданные с преступным умыслом для формирования кредита по НДС в целях его дальнейшей продажи или незаконного обналичивания денежных средств. Проверки ни в чем не виновного предприятия могут проводиться также в рамках возбужденных уголовных производств в отношении нерадивых контрагентов по факту уклонения от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей) (ст. 212 УК), с которыми предприятию не посчастливилось вступить в договорные отношения, что не добавляет здоровья и спокойствия ни главному бухгалтеру и руководителю, ни его собственнику.
Добросовестное предприятие, конечно же, сразу заявляет, что законодательство Украины не требует от него какой-либо проверки добросовестности контрагента и/или контрагентов контрагента и не предоставляет ему, по сути, никаких инструментов для этого!
Однако позиция ГФС по данному вопросу давно сформирована и состоит приблизительно в следующем: «Контрагент предприятия, с которым заключен договор, не имеет трудовых и материально-технических ресурсов, отсутствуют основные средства для выполнения заключенного договора, отчетность контрагентом в органы ГФС не подается. Хотя предприятием и предоставлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие выполнение договора, однако такие документы не имеют силы первичных документов, так как не подтверждают фактической хозяйственной операции. Поскольку фактически хозяйственной операции не было, документы не могут считаться первичными для целей ведения налогового учета даже при условии наличия формальных реквизитов таких документов, которые предусмотрены действующим законодательством».
Сформировавшаяся судебная практика, к сожалению, также не всегда на стороне бизнеса. Судебные органы соглашаются с тем, что все риски по ведению бизнеса, в том числе риски заключения и выполнения договора, несут стороны таких договоров, так как предприятие свободно в выборе поставщиков и покупателей своих товаров и услуг. Суды, конечно же, отменяют часть подобных налоговых уведомлений-решений, и практика налоговых споров доказывает что это возможно, однако для предприятия это означает дополнительные расходы времени и денежных средств.
Что поможет?
Перед заключением договора необходимо провести тщательный правовой и финансовый «Due Diligence» контрагента. Due Diligence – процедура проверки добросовестности контрагента и составления объективного представления о нем, его активах, деятельности, положения на рынке, наличия судебных споров, не завершенных исполнительных производств и т. д. Полнота Due Diligence контрагента определяется заказчиком такой проверки, от чего и зависит срок ее проведения и стоимость.
Практические рекомендации
1. Перед заключением договора с новым бизнес-партнером его в обязательном порядке необходимо проверить в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований. Ресурс позволяет сформировать извлечение из реестра, из содержания которого можно установить:
- не находится ли такой контрагент в состоянии прекращения хозяйственной деятельности и не прекращена ли его деятельность на сегодняшний день;
- данные учредителей (участников) контрагента (для юридических лиц);
- виды деятельности, местонахождение контрагента;
- наличие незавершенных исполнительных производств (данный параметр не всегда корректно и актуально отражается в реестре, но дает определенное представление о контрагенте в данном разрезе);
- размер уставного капитала (для юридических лиц) и контактный номер телефона. Если планируется подписание многомиллионного договора, а уставный капитал контрагента (для юридических лиц) составляет 500 грн., стоит подумать о тщательном правовом и финансовом Due Diligence такого контрагента.
2. Перед подписанием договора рекомендуем воспользоваться данными Государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество, проверив наличие у потенциального контрагента объектов недвижимости, в том числе земли, а также арестов и/или ипотек такого имущества. Таким образом можно установить наличие недвижимого имущества контрагента, а также учредителей (участников) юридического лица – контрагента. Отсутствие какого-либо имущества или наличие ипотек/арестов имущества у контрагента увеличивает риски невыполнения им договора в будущем.
3. Не стоит пренебрегать данными, размещенными на официальном сайте ГФС, с его помощью можно отследить наличие свидетельства плательщика НДС, а также аннулирование такого свидетельства.
4. Если контрагент – юридическое лицо, необходимо изучить его учредительные документы. Уставом может быть предусмотрено ограничение для исполнительного органа (директора) в подписании договоров определенных видов, например: «Директор имеет право подписывать все гражданско-правовые и хозяйственно-правовые договоры, кроме договоров дарения имущества общества». Также ограничения прав директора часто формулируют, ограничивая сумму сделки, например: «Директор имеет право подписывать все гражданско-правовые и хозяйственно-правовые договоры, цена которых не превышает 100 тыс. грн.».
В случае наличия таких ограничений необходимо выступить с требованием проведения контрагентом общего собрания участников, на котором принять решение о заключении договора, об уполномочивании директора на его подписание, можно также зафиксировать основные существенные условия планируемого к подписанию договора.
5. Если подписание договора со стороны контрагента планируется не самим физлицом-предпринимателем или руководителем (для юридического лица), а уполномоченным лицом по доверенности, обязательно запросите оригинал такой доверенности или, в крайнем случае, затребуйте ее копию, заверенную надлежащим образом. Кроме того, помните, что доверенность от физического лица в обязательном порядке подлежит нотариальному удостоверению.
6. Рекомендуем уделить внимание вопросу скрепления договора печатями сторон. Согласно положениям ч. 2 ст. 207 Гражданского кодекса (далее – ГК) «обязательность скрепления договора печатью может быть определена письменной договоренностью сторон». То есть закон не требует проставления печатей для заключения договора в письменной форме. Рекомендую включить в условия заключаемых договоров положение о необходимости скрепления печатями сторон (при условии их наличия) как самого договора, так и всех приложений, дополнений, которые будут подписываться сторонами как в момент его заключения, так и в будущем.
7. Отдельно следует акцентировать внимание на подписании контрагентом договора с использованием «факсимиле». Норма ч. 3 ст. 207 ГК гласит: «Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического, электронного или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях, установленных законом, другими актами гражданского законодательства, или по письменному соглашению сторон, в котором должны содержаться образцы соответствующего аналога их собственноручных подписей».
Таким образом, если контрагент подпишет договор с помощью «факсимиле», а в тексте договора будет отсутствовать соглашение об этом, договор считается неподписанным со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями для добросовестной стороны. Как вариант, можно включить в текст договора пункт со следующей формулировкой (см. образец):
1 из 1
Выводы
Закон не обязывает предпринимателя проводить Due Diligence контрагента. Соответственно нет и ответственности за непроведение такой проверки. Вместе с тем все риски, связанные с ведением бизнеса с таким контрагентом, всецело возложены на субъект хозяйствования.
Если в результате сопоставления данных, полученных при проведении Due Diligence, с данными, предоставленными контрагентом, выявляются неточности, нестыковки или если контрагент не спешит либо отказывается предоставить те или иные запрашиваемые документы, это должно насторожить. В таком случае от заключения договора лучше отказаться вовсе или повременить и заказать проведение специалистами детального Due Diligence такого контрагента.
Безусловно, ни одно юридическое исследование, ни одна проверка не может гарантировать на 100 % чистоту сделки и определение «мошенника». Однако выявление максимального количества рисков как по контрагенту, так и по сделке однозначно минимизирует такие риски и делает собственный бизнес более эффективным.