В формулярном процессе выработалась практика помещения в формуле, после интенции (излагавшей притязание истца), — эксцепции. Она представляла ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправильным удовлетворение иска, даже если интенция иска основательна. Понятие эксцепции определяют два юриста — Ульпиан и Павел:
- ( I ) Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae op-poni actioni cuiusque rei solet ad excludendum id quod in intcntioncm condemnationem-ve deductuni est (D. 44.1.2. Ulpianus).
- (2) Exceptio est conditio quae modo eximit reum damnatione sive modo minuit damnationem (D. 44.1.22. pr. Paulus).
- (1) Эксцепция названа так, будучи как бы некоторым исключением, которое обычно противопоставляется иску по какому-нибудь делу, для исключения того, что требуется в интенции или кондемнации.
- (2) Эксцепция есть условие, которое или изъемлет ответчика от присуждения или только уменьшает присуждение.
Из этих двух определений можно уже установить, что по содержанию эксцепции направлены на освобождение ответчика от присуждения или на уменьшение этого присуждения. Ульпиан добавляет, что эксцепция, будучи противопоставлена иску, стремится исключить не только присуждение, но и самое основание иска, выраженное в интенции. При таком широком понимании римскую эксцепцию можно было бы определить как противопоставляемое иску и его проведению юридическое препятствие, важность которого не вытекает сама собой из иска и потому может быть рассматриваема судьей только в том случае, если на это указывает особая часть формулы.
Таким образом, эксцепции получили значение защиты ответчика, который не может поколебать формулы, но имеет возражение, которое судья примет во внимание, если претор уполномочит его на это. По существу же эксцепция есть, как говорит Павел, условие, отрицательно влияющее на присуждение в его пользу, другими словами, возражение, лишающее существующие права истца возможности производить свой эффект. Если дает судье положительные предпосылки для кондемнации, то в эксцепции содержатся отрицательные предпосылки.
Функцию эксцепции как отрицательного условия для присуждения ответчика можно выяснить на разборе разных форм спора из заемного обязательства. Если истец утверждает, что ему принадлежит требование из займа, а ответчик заявляет, что он не получал валюты, или что он ее выплатил обратно, то тут имеется лишь простое отрицание утверждений истца. Судья в этом случае обязан принять во внимание и проверить защиту ответчика без особого указания претора — ipso iure, и отклонить иск, если истец не докажет выплаты валюты или ответчик докажет возвращение займа. Если же ответчик возражает, что истец путем особого pactum de non petendo (уговора о невзыскании) отпустил ему долг, то этим не отрицается основное требование истца по долгу, но подчеркивается наступление отрицательного действия договора. Судья может принять во внимание указание на прощение долга лишь в том случае, если он будет уполномочен на это особой эксцепцией о пакте — si inter eos non conveniet, ne ea pecunia peteretur.
Гай указывает, что в руках преторов эксцепция была могучим средством развития преторского права, преторской помощи и содействия.
Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается к суду. Ведь часто случается, что кто-нибудь обязан по цивильному праву, но было бы несправедливо подвергнуть его присуждению судебным порядком.
В области цивильного права эксцепция была необходима, когда правоотношению, указанному в интенции, противопоставлялось какое-нибудь второе правоотношение, о котором присяжный судья не мог сулить по одной интенции. Например, против иска об истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принадлежащее ему право пользования этой вещью.
Во времена Гая рядом с эксцепцией, как дальнейшее ее развитие, появляется в формуле иска ирескрипция, при которой возражение ставится не после интенции, а выдвигается как самостоятельный тезис в начале самой формулы и выражается словами — ea res agatur si. Таким образом, возражение должно быть разрешено как предварительное условие для решения спора по основному вопросу.
Эксцепции уничтожающие и отлагательные
Некоторые возражения противопоставлялись постоянно и неизменно по требованию истца. Это так называемые перемпторные или уничтожающие эксцепции.
Перемпторные эксцепции — это те, которые постоянно имеют юридическую силу и не могут быть отклонены, например, «где из-за страха», или «по злому умыслу», или что было совершено вопреки закону или сенатусконсульту, или где последовало решение, или дело доведено до суда, а также по состоявшемуся соглашению о совершенном невзыскании денег.
Другие эксцепции действуют только на время или же от действия их истец может избавиться путем и средством, указываемым в содержании самой эксцепции. Такие эксцепции назывались отлагательными или дилаторными.
Отлагательными являются эксцепции, которые имеют силу до определенного срока, например, из такого соглашения, которое заключено, чтобы взыскание не производилось в течение пяти лет; по истечении же этого срока эксцепция не применяется.
В абз. 4 п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление) содержится разъяснение, в соответствии с которым «возражение ответчика о том, что требование истца основано на ничтожной сделке, оценивается судом по существу независимо от истечения срока исковой давности для признания этой сделки недействительной».
На одном из обсуждений Постановления вскользь и не для непосредственного объяснения вышеупомянутого положения, но именно в связи с ним было сказано, что науке известна мысль о нераспространении исковой давности на эксцепции и что в этом есть определенная логика. Столкнувшись с этой идеей и не сумев самостоятельно подыскать ей такое объяснение, которое позволило бы принять ее как аксиому, я попробовал изучить вопрос об источниках правила «эксцепция не подлежит давности». Полученные сведения и некоторые попутные соображения будут изложены в настоящей статье.
1. Понятие об эксцепции как самостоятельной юридической категории — результат развития преторского права и формулярного процесса Древнего Рима. Под эксцепцией римляне понимали право должника, к которому предъявлен какой-либо иск, ссылаться перед судом в свою защиту на такие обстоятельства, наличие которых само по себе не опровергает заявления о принадлежности истцу какого-либо цивильного права, из которого тот выводит свое требование, но тем не менее обессиливает иск с точки зрения преторского права, препятствует его удовлетворению.
Гай объяснял смысл эксцепции следующим образом: «Возражения установлены для защиты тех лиц, с которыми ведут тяжбу. Часто случается, что кто-либо ответствует по цивильному праву, но было бы несправедливо, если бы его обязал суд; например, если я стипулировал от тебя деньги, намереваясь уплатить их как долг, и не уплачу . Ясно, что от тебя можно потребовать эти деньги, так как ты должен их дать как обязанный стипуляцией; но поскольку было бы несправедливо обязать тебя в этом случае к уплате, то решили, что ты должен защищаться возражением на суде . Равным образом, если я частным путем уговорюсь с тобою, что не буду требовать от тебя того, что ты мне должен , то тем не менее ipso jure я могу требовать от тебя долг, говоря, что ты мне должен дать, так как обязательство не прекращается по частному уговору; но решено, что в случае требования я устраняюсь возражением на суде» <1>.
———————————
<1> Gai. 4, 116.
Обстоятельства, способные привести к отказу в удовлетворении иска, могли относиться и к прошлому событию, и к длящемуся факту: в первом случае в качестве примера можно привести возражение о совершении цивильной сделки под влиянием обмана или об уже состоявшейся уплате взыскиваемого долга, во втором — возражение узуфруктуария против виндикационного иска собственника <2>.
———————————
<2> См.: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1874. С. 105.
В таких ситуациях претор включал в формулу одноименную оговорку (exceptio), делая тем самым присуждение (condemnatio) условным: присуди истцу, «если в этом деле ничего не сделано обманом и не делается Авлом Агерием «; «если между Авлом Агерием и Нумерием Нигидием не состоялось частного соглашения не требовать этих денег» <3>, и т.п. «Эксцепцией, — пояснял Ульпиан, — названо как бы некоторое исключение, которое обычно противопоставляется какому-либо иску для устранения того, что введено в… кондемнацию» <4>.
———————————
<3> Gai. 4, 119.
<4> 2, pr. D. 44, 1.
Установив, что обстоятельства, указанные ответчиком в качестве эксцепции, истинны, судья постановлял, что заявленный иск не может быть удовлетворен либо именно в настоящее время (дилаторная, отлагательная эксцепция), либо же вообще никогда (перемпторная, разрушительная эксцепция). В качестве примера дилаторной эксцепции Гай приводит случай возражения «о частном соглашении не требовать денег примерно в течение пяти лет», перемпторной — «возражение о частном соглашении не требовать вообще денег» <5>. Практическое значение этого различия проявлялось только до момента составления и выдачи формулы: узнав о наличии обоснованной дилаторной эксцепции, осторожный истец мог отложить начало процесса до тех пор, пока не отпадет временное препятствие. Если же он этого не делал и процесс начинался, истец его проигрывал и окончательно утрачивал возможность требовать удовлетворения даже после того, как отлагательная эксцепция теряла свой эффект: «Вследствие уже представления дела суду и вследствие уничтожения посредством возражения» <6>. Иными словами, он оказывался в том же положении, что и истец, которому противопоставлена перемпторная эксцепция.
———————————
<5> Gai. 4, 121, 122.
<6> Gai. 4, 123.
С точки зрения права отказ в иске происходил не потому, что искомое право отсутствует как таковое (напротив, по нормам цивильного права оно считалось незыблемым), а потому, что, по мнению претора, существовали уважительные причины воспрепятствовать его принудительной реализации.
Необходимость принять во внимание обстоятельства, обессиливающие реализацию требований истца, могла вытекать либо из внутренних представлений и сложившейся практики претора (например, при pactum de non petendo), либо же из поддерживаемых им постановлений цивильного права. К примеру, установив запрет на совершение каких-либо сделок, закон не снабдил противоречащие ему действия санкцией недействительности (lex imperfectae). С точки зрения цивильного права это действительные сделки, но благодаря допущенной претором эксцепции ответчик освобождался от взыскания, сославшись на то, что истец основывает свое требование на запрещенном законом действии. Поэтому считалось, что эксцепции могут вытекать не только из положений эдикта, но также и из норм цивильного права: «Все… возражения получают свое бытие или на основании законов, или на основании того, что имеет силу закона, или, в противном случае, созданы юрисдикцией претора» <7>.
———————————
<7> Gai. 4, 118.
Возражения, которыми парализуется предъявленный ответчику иск, назовем собственно эксцепциями, или же возражениями, препятствующими осуществлению права.
Наряду с эксцепциями ответчик мог воспользоваться ссылкой и на такие обстоятельства, признание которых означало, что по нормам цивильного закона истец и вовсе не располагает тем правом, из которого выводит свое требование. В отличие от эксцепций в узком смысле, ссылки на такие обстоятельства будем называть возражениями, отрицающими право.
В первую очередь ответчику предоставлялось право отрицать наличность самих фактов, положенных истцом в основание требования: например, заявить, что никаких соглашений с истцом он не только не заключал, но и не мог этого сделать, поскольку, скажем, находился в Азии. Затем ответчик мог признать справедливость утверждения истца о наличии определенных фактов, но отрицать их юридическое значение: к примеру, заявить, что в действительности имел место не заем, а хранение; объяснить, что он хоть и имеет перед истцом обязанность, но эта обязанность другого содержания, объема, что срок ее исполнения еще не наступил, и т.п. Наконец, ответчик был вправе сослаться на такое обстоятельство, которое указывало либо на изначальную недействительность требования истца (например, сделка цивильного права совершена перегрином: обязательство не возникло в силу ее ничтожности), либо же на его прекращение к моменту начала спора (долг из купли-продажи погашен платежом) <8>.
———————————
<8> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 265.
Доказанность любого из этих обстоятельств означала, что спор ведется истцом по поводу отсутствующего у него права: по нормам jus civile оно либо не возникло, либо прекратилось ipso jure. Истец проигрывает процесс.
Эксцепция права Древнего Рима — это всегда возражение в материальном, в узком смысле слова. С ее помощью ответчик препятствовал тому, чтобы основанное на нормах цивильного закона и действительно существующее право истца было им принудительно реализовано, а путем остальных возражений добивался отрицания этого права как такового. В первом случае он находился на поле преторского права, во втором — цивильного.
Современному юристу эти представления о порядке осуществления субъективных прав могут показаться парадоксальными. С одной стороны, признается, что истец обладает основанным на нормах цивильного закона полноценным субъективным правом, снабженным вследствие этого полноценной же исковой защитой; с другой — это право не может быть реализовано в судебном порядке. Или наоборот: стороны связаны отношением, которое неизвестно цивильному закону и потому лишено исковой защиты (pactum de non petendo), однако его наличие парализует возможность требовать принудительного исполнения законной обязанности.
Римлянам же такой порядок представлялся рациональным и справедливым средством восполнения и исправления неактуальных норм старого цивильного права (supplendi et corrigendi gratia): норма цивильного закона о необходимости исполнить требование кредитора по стипуляционному обязательству в строгом соответствии с его буквальным содержанием не отрицалась, однако обессиливалась претором с допущением эксцепции о соглашении не взыскивать долг; такая же норма об обязанности выполнить требование, основанное на уже исполненном, но формально не прекращенном обязательстве строгого права, не отменялась, но парализовывалась эксцепцией о злом умысле (недобросовестности) истца (exceptio doli) и т.д.
Эксцепция позволяла добиться освобождения ответчика вопреки цивильному праву <9>. С ее помощью новые или упущенные строгим цивильным правом и в силу этого лишенные юридического признания отношения властью претора возводились на уровень правовых, способных быть именно юридическим средством удовлетворения соответствующих интересов (пусть и не за счет обязательности требования об их осуществлении, но хотя бы благодаря способности отклонить противоречащий им иск). «Эксцепция, — подчеркивал Р. Зом, — есть средство привести в действие основания для освобождения из jus honorarium» <10>. Востребованность такого приема осознавалась практикой настолько ясно, что зачастую то, что защищалось эксцепцией, называлось правом в собственном смысле, а то цивильное право, которое этой эксцепцией обессиливалось, считалось отсутствующим: «Если кто-либо подтвердил обещание заплатить то, что он должен был по цивильному праву и не должен был по преторскому праву, т.е. если ему предоставлялась эксцепция, то спрашивается: несет ли он ответственность в силу подтвержденного им обещания заплатить? Правильно… что он не несет ответственности, так как деньги, которые он обещал заплатить, не являются долгом на основании права» <11>.
———————————
<9> См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. СПб., 1908. С. 122.
<10> Зом Р. Указ. соч.
<11> 3.1 D. 13, 5.
2. Римская эксцепция представляет собой результат противопоставления двух систем источников правовых норм — права цивильного и права преторского. Когда заслуживающий уважения интерес лица не мог быть признан на основе норм первой системы, он получал признание со стороны второй. Признание это состояло в предоставлении лицу такого юридического средства, воспользоваться которым можно было не для утверждения своего притязания, а только для отрицания чужого иска в виде реакции на него.
Именно этой связанностью эксцепции с иском и объясняется известное римским юристам правило о нераспространении на нее сроков исковой давности: не имеющему права иска ответчику не может быть сделан упрек в запоздалом осуществлении права, на которое он сослался в своем возражении, поскольку возразить на предъявленный ему иск он сможет не ранее, чем тот будет к нему предъявлен. Поэтому-то эксцепция и не подлежит действию давности. Эта идея выражена в следующих словах Павла: «Она ведь принадлежит ответчику постоянно, ибо именно во власти самого истца (решить), когда он воспользуется своим правом, а не во власти того, к кому предъявляется иск, (решать), когда быть призванным к суду» <12>.
———————————
<12> 5.6 D. 44, 4.
3. С течением времени противопоставление двух правопорядков — цивильного права и права магистратов — сошло на нет. Сегодня все те обстоятельства, которые игнорировались нормами цивильного права, но римскими магистратами рассматривались как юридически значимые и снабжались эксцепцией <13>, признаются позитивным правом в качестве юридических фактов, непосредственно создающих, изменяющих, прекращающих или же препятствующих возникновению субъективных прав и обязанностей сторон наряду со всеми иными юридическими фактами. Значение эксцепций как особых инструментов корректирования постановлений положительного права отпало.
———————————
<13> Условие об отсрочке, прощение долга, неформальное исполнение формальной сделки, злоупотребление правом, обман и принуждение к сделке, изменение условий договора, предусмотренных диспозитивными нормами, заключение непоименованных договоров и т.д.
Кроме того, ссылка современного ответчика на соответствующие римским эксцепциям обстоятельства сегодня во многих случаях означает, что он использует одно из возражений, отрицающих существование права. В условиях противопоставления преторского права цивильному ссылка ответчика на обстоятельства, юридическая значимость которых признавалась претором, но отрицалась цивильным законом, и в самом деле означала, что цивильно-правовые отношения истца и ответчика остаются при этом неприкосновенными (своими возражениями ответчик не мог опровергнуть правомерность заявленного ему требования). Теперь же многие из таких возражений не парализуют, а именно уничтожают требование истца, отрицают его: так происходит с возражением о недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана или принуждения, о прощенном долге, об уже исполненном обязательстве, о прекращении предъявленного требования зачетом и др.
Однако из этого не следует, что значимость римского понятия утрачена. Современные правопорядки дают много примеров, когда должнику предоставлены именно такие возражения, которые и римскими юристами при прочих условиях расценивались бы как эксцепции.
Так, в германской цивилистике предлагается различать: 1) возражение в техническом смысле римской эксцепции, под которым понимается право лишь отказаться от совершения того, в отношении чего предъявлено действительное требование; 2) возражение в широком смысле, направленное на отрицание этого требования как такового. Правда, в законе вследствие торжества немецкого духа его составителей и те и другие обозначены национальным термином Einrede. В качестве примеров возражений первого рода можно привести правила § 214 (ср. praescriptio longi, longissimi temporis); 273 (ср. exc. doli generalis); 320, 321 (ср. exc. non adimpleti contractus); 574 (ср. exc. beneficium competentiae); 771 (ср. exc. beneficium excussionis); 986 (ср. exc. rei venditae et traditae); 1169 (exc. peremptoriae); 2014, 2015 (exc. dilatoriae) и др.
Французскому праву римские эксцепции известны под именем fin de non-recevoir (возражения о недопустимости производства по делу). К ним принадлежат отсутствие у истца материально-правового интереса в иске, пропуск исковой давности и др. <14>.
———————————
<14> См.: Захватаев В.Н. Кодекс Наполеона. М., 2012. С. 539 — 540.
В русском праве к римским эксцепциям наиболее близко подходят правила об отказе в защите права, осуществляемого во зло (п. 2 ст. 10 ГК РФ — ср. exceptio doli generalis); исковая давность (п. 2 ст. 199 ГК РФ); норма о защите субъектов вещных прав против притязаний собственника (ст. 305 ГК РФ); норма об уменьшении судом размера неустойки по заявлению ответчика (п. 1 ст. 333 ГК РФ; exc. beneficium competentiae); правила ст. 328 ГК РФ о задержке встречного исполнения (частный случай exc. non adimpleti contractus, применимой не только к встречному, но к любому взаимному (синаллагматическому) обязательству <15>); нормы об удержании вещи должника (ст. 359; ср. exc. doli generalis).
———————————
<15> Подробнее см.: Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР // Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2004. С. 178.
Примеров воспроизведения римских эксцепций в постановлениях современного законодательства может быть и больше: каждый раз, когда, сославшись на какое-либо материально-правовое обстоятельство, ответчик в силу указания закона освобождается от присуждения по иску, который соответствует всем условиям связывающего его с ответчиком юридического отношения, мы имеем дело с возражением в узком смысле, с эксцепцией.
Практический смысл римского понятия эксцепции сегодня можно увидеть в том юридическом эффекте, который соответствующие обстоятельства оказывают на спорное отношение: не отрицая существования заявленного требования, дилаторная эксцепция не препятствует последующему предъявлению иска о том же предмете исполнения, а перемпторная — не создает препон для добровольного исполнения, которое не может быть истребовано назад в качестве неосновательно полученного. Однако и та и другая делают невозможной реализацию искового требования, его принудительное осуществление.
До наших дней в общем виде дошли еще две римские эксцепции. Первая — exceptio praejudicii, суть которой сводилась к возражению «чтобы в отношении предмета спора не происходило досудебное разбирательство» <16>. Иными словами, речь шла о том, чтобы в рамках данного дела не разрешался вопрос, имеющий самостоятельное значение в другом деле, и тем самым этому другому делу не навязывалось бы решение («досудебное»), полученное вне рамок его рассмотрения <17>. Вторая — exceptio rei judicatae (о решенном деле) — подразумевала возражение о том, что этот спор уже был разрешен судом: «По справедливой причине было признано, что каждому отдельному спору достаточно одного иска и одного исхода процесса, дабы иначе умножившееся количество судебных дел не создавало крайнее и непреодолимое затруднение, особенно если принимаются различные решения» <18>. В первом случае сейчас применяются нормы о приостановлении производства по делу при невозможности рассмотреть его до разрешения другого дела (абз. 5 ст. 215 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ). Во втором — действуют правила об обязанности суда прекратить производство по делу, если имеется вступившее в законную силу решение по тождественному делу между теми же сторонами (абз. 3, 6 ст. 220 ГПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). По римским воззрениям о консумирующем эффекте однажды начатого судебного разбирательства эти эксцепции рассматривались в качестве материальных, имеющих своим источником материально-правовые отношения сторон; сегодня же их следует считать сугубо процессуальными обстоятельствами, не относящимися к понятию эксцепции.
———————————
<16> L.16. D. 44, 1.
<17> Например, если шел спор о праве собственности на земельный участок Тиция и истец одновременно утверждал, что ему принадлежит также сервитут на участок Семпрония для прохода к участку Тиция, то доказать, что ему принадлежит право прохода, он мог не иначе как прежде доказав , что является собственником участка Тиция (L.16. D. 44, 1).
<18> L.6. D. 44, 2.
4. Возвращая разговор в первоначальное русло, следует сказать, что упомянутая в абз. 4 п. 71 Постановления ссылка ответчика на ничтожность сделки не может быть признана эксцепцией ни с точки зрения институций римского права, ни с точки зрения современных правопорядков.
Эксцепция — это возражение, лишь препятствующее принудительной реализации права, но формально наличие этого права у истца не отрицающее. Ссылка же на ничтожность основания права не просто обессиливает осуществление заявленного требования, а отрицает его как таковое (ст. 167 ГК РФ). Поэтому такое возражение нельзя признать подходящим под правило «эксцепция не подлежит действию давности». Тем более что в рассматриваемом случае не соблюден и ratio legis римского правила, ведь обладателю задавненного требования когда-то принадлежал иск. Ход рассуждений римских юристов, сформулировавших правило об изъятии эксцепций из-под давности, в этом случае нарушается: ничтожность сделки является основанием для самостоятельного требования о признании ее недействительной, и предъявление такого иска находится во власти ответчика, который с точки зрения римского права должен был бы быть связан последствиями своей непунктуальности. Поэтому основание вывода, содержащегося в рассматриваемом пункте Постановления, нужно искать в ином.
Формулировки ст. 195 и п. 2 ст. 199 ГК РФ, из буквального смысла которых следует, что заявление о пропуске исковой давности может быть сделано лишь в ответ на исковое требование, позволяют оправдать содержащееся в абз. 4 п. 71 Постановления разъяснение следующим образом: если ссылка на давность — это возражение против иска, а не против возражения на иск, то последнее и не задавнивается <19>. Однако этот прием вряд ли может быть принят, ведь во многих случаях это приведет к тому, что сам Верховный Суд называет противоречием существу законодательного регулирования (абз. 2 п. 74 Постановления): нормы об исковой давности предполагают, что задавненное требование не может быть осуществлено помимо воли обязанного лица даже косвенно. Именно этой идеей оправдывается, в частности, и правило, исключившее возможность предъявления такого требования к зачету (абз. 5 ст. 411 ГК РФ).
———————————
<19> Эта идея предложена А.В. Егоровым в 7-м выпуске видеопередач, посвященных обсуждению Постановления, на канале antonivanov.ru сайта youtube.com. См.: URL: https://www.youtube.com/watch?v=xZffPE4uhGQ.
Тем не менее рациональность соответствующего разъяснения ВС РФ очевидна: то, что ничтожно изначально, не может обрести силу принуждения и впоследствии, в том числе и за счет того, что суд отказался бы принять во внимание возражение ответчика, пропустившего срок для самостоятельного иска. Нормативным основанием разъяснения, содержащегося в абз. 4 п. 71 Постановления, является п. 1 ст. 166 ГК РФ, согласно которому недействительность ничтожной сделки не зависит от признания ее таковой судом. Следовательно, такая сделка не влечет юридических последствий, даже если заинтересованное в их отрицании лицо утратило право на иск. Это выражается в том, что суд оценивает ссылку ответчика на ничтожность сделки по существу, независимо от истечения давности по иску о ее недействительности. Таким образом, возражение ответчика о ничтожности сделки, из которой выводится предъявленный к нему иск, не подлежит действию давности, хоть и не является эксцепцией, — в основании этого правила лежат другие соображения.
Однако срок исковой давности для удовлетворения требования о признании недействительности ничтожной сделки все-таки установлен (п. 1 ст. 181 ГК РФ). Значит, имеет силу и его логическое развитие: задавненное требование не может быть осуществлено помимо воли обязанного лица даже косвенным образом, в порядке возражения против какого-то другого требования. Очевидно, что между правилами п. 1 ст. 166 и п. 1 ст. 181 ГК РФ существует противоречие: идея ничтожности сталкивается с идеей давности. Для устранения этого противоречия следует дополнить Кодекс нормой, которая воспроизводила бы разъяснение из абз. 4 п. 71 Постановления.
При определенных обстоятельствах правило, предложенное в абз. 4 п. 71 Постановления, может оказаться справедливым и для возражений о недействительности оспоримой сделки. Наиболее отчетливо это проявляется в случаях, когда к возражению о недействительности сделки прибегает лицо, в ее совершении не участвовавшее. Должны ли мы, например, реагировать на ставшую нам известной сделку об установлении права залога на наше имущество лицом, считающим себя ее собственником, когда закон не признает его контрагента добросовестным приобретателем a non domino и на эту вещь пока что никто фактически не посягает? По буквальному смыслу ст. 168 ГК РФ эта сделка является именно оспоримой. Будет ли справедливым связать нас последствиями ее совершения, не воспользуйся мы правом заявить своевременный иск о ее недействительности? Должны ли мы реагировать на каждый случай совершения подобных сделок и, возможно, посвятить судебным разбирательствам часть своего свободного времени? Разумеется, нет. Юридические фантазии третьих лиц не должны иметь к нам никакого отношения, и мы не должны быть связаны ими даже в том смысле, чтобы нам навязывалась необходимость разоблачать чьи-то козни в течение какого-то срока под угрозой наступления невыгодных нам последствий.
Заинтересованное лицо должно обладать возможностью и оспорить соответствующую сделку в исковом порядке, и, пропустив давность, ссылаться на ее недействительность в качестве возражения на предъявленный к нему по этой сделке иск. В соответствующих случаях ВС РФ, ограничительно толкуя правила п. 2 ст. 168 ГК РФ, предлагает считать сделку ничтожной, так как ее условия противоречат «существу законодательного регулирования» (см. п. 74 Постановления). По сути, поскольку этой характеристике в той или иной мере отвечает большинство противозаконных сделок, из этого должен быть сделан вывод, что норма п. 1 ст. 168 ГК РФ не способна быть общей: не соответствующая закону сделка по общему правилу должна считаться ничтожной, и хорошо бы задуматься о том, чтобы вернуть это правило в текст ГК РФ.
5. В результате мы можем сделать следующие выводы:
1) возникнув как результат противопоставления норм строгого цивильного права и права, складывающегося в деятельности римского претора, эксцепция представляет собой такое возражение ответчика, которое не отрицает принадлежность истцу отстаиваемого им права, но делает невозможным его принудительную реализацию в настоящий момент или когда бы то ни было;
2) правило о неприменении к эксцепциям сроков давности было сформулировано в расчете на те случаи, когда соответствующее возражение было единственным способом защитить интерес ответчика, не обладавшего правом на соответствующий иск;
3) возражение ответчика о ничтожности сделки, на которой построен предъявленный к нему иск, не является эксцепцией ни по воззрениям римского права, ни с точки зрения современных правопорядков; правило «эксцепция не подлежит давности» к нему неприменимо;
4) попытки оправдать разъяснение, содержащееся в абз. 4 п. 71 Постановления, основываясь на буквальном толковании норм ст. 195 и п. 2 ст. 199 ГК РФ, не достигают цели;
5) тем не менее соответствующее разъяснение Пленума ВС РФ не только рационально, но и может быть нормативно обосновано ссылкой на п. 1 ст. 166 ГК РФ, согласно которому недействительность ничтожной сделки не зависит от признания ее таковой судом;
6) для устранения противоречия, которое существует между правилами п. 1 ст. 166 и п. 1 ст. 181 ГК РФ, следует дополнить Кодекс нормой, воспроизводящей разъяснение из абз. 4 п. 71 Постановления;
7) при определенных обстоятельствах правило, предложенное в абз. 4 п. 71 Постановления, может оказаться справедливым и для возражений о недействительности оспоримой сделки; целесообразно вернуть в текст ГК РФ общее правило о ничтожности противозаконных сделок.
References
Vindsheid D. Textbook on Pandect Law. . Saint Petersburg, Izdanie A. Gieroglifova i I. Nikiforova, 1874. 358 p.
Baron Yu. The System of Roman Civil Law . Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr Press, 2005. 1102 p.
Zom R. Institutiones. A Textbook on History and System of Roman Civil Law . Saint Petersburg, Sklad izdaniya v Yuridicheskom Knizhnom Magazine N.K. Martynova, 1908. 22 p.
Zakhvataev V.N. Napoleonic Code . Moscow, Infotropic Media, 2012. 800 p.
Venediktov A.V. Retainer and Set-off in the Banking Practice of the USSR , in: Venediktov A.V. Selected Works on Civil Law . 2 vols. Vol. I. Moscow, Statut, 2004. P. 169 — 206.
Титул III. О злом умысле
1. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Этим эдиктом претор выступает против двуличных и злоумышленных людей, которые вредят другим каким-либо лукавством: коварство первых не должно приносить им пользы, а простота вторых не должна приносить им вреда. § 1. Слова эдикта таковы: «В отношении того, о чем будет заявлено как о совершенном по злому умыслу, если по этим делам не предоставляется другого иска и будет ясно справедливое основание, я дам иск». § 2. Злой умысел Сервий определяет так: это есть некоторая хитрость для введения другого в обман, когда притворная видимость – одно, а делается другое. Лабеон же говорит, что можно и без притворства действовать таким образом, что кого-нибудь обходят (обманывают), можно и без злого умысла делать одно и создавать притворную видимость другого: так действуют те, кто путем такого притворства удерживают и охраняют или свое, или чужое; поэтому сам (Лабеон) так определяет злой умысел: это есть лукавство, обман, хитрость, совершенные для того, чтобы обойти, обмануть, опутать другого. Определение Лабеона правильно. § 3. Претор не удовлетворился тем, что сказал «умысел», но прибавил «злой», так как древние употребляли термин «добрый умысел» и употребляли это слово в смысле хитрости 1, в особенности если кто-нибудь пользовался ею против врага или разбойника. § 4. Претор говорит: «Если об этих вещах не будет иметь место другой иск». Претор (здесь) правильно обещает этот иск только в том случае, если не будет другого (иска), так как позорящий иск не должен устанавливаться претором наобум, если есть цивильный или преторский иски, с помощью которых он может вести судебное разбирательство. Это настолько верно, что, как пишет Педий в 8-й книге, если есть интердикт, посредством которого можно вести судебное разбирательство, или исковое возражение, с помощью которого (пострадавший от злого умысла) может защитить себя, то этот эдикт уступает им место. Также считает и Помпоний в 28-й книге и добавляет, что если кто освобождается от стипуляции, то он не может пользоваться иском о (злом) умысле, например если стипуляция была совершена под влиянием злого умысла. § 5. Тот же Помпоний говорит, что если нецелесообразно возбуждать этот иск против нас (самих), например если по (злому) умыслу заключена столь позорящая нас стипуляция, что никто не возбудит по поводу нее иска, то в этом случае не следует стараться, чтобы у нас был иск о злом умысле, так как никто не разрешит этого иска в отношении меня. § 6. Тот же Помпоний сообщает, что, по мнению Лабеона, даже если кто и может быть восстановлен в первоначальном положении, ему (все равно) не следует возбуждать этого иска. Даже если истечет время подачи другого иска, то (все-таки) не стоит возбуждать этого (иска), так как (умысел) будет вменен в вину тому, кто рискнет предъявить этот иск, разве только время загладит то, относительно чего допущен злой умысел. § 7. Тот, кто после возбуждения цивильного или преторского иска сведет его к стипуляции, а затем погасит ее посредством акцептиляции или иным образом, не сможет предъявить иск о (злом) умысле, так как уже имел другой иск, разве что он претерпел злой умысел, допущенный в самом иске. § 8. Однако не только в том случае, если будет другой иск относительно того лица, против которого рассматривается (дело) о (злом) умысле,
2. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту», или если (иск) сможет оградить от него вещь,
3. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту», не применяется этот эдикт, но даже в том случае, если относительно другого
4. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». будет предъявлен иск, или если (этот иск) сможет оградить мое имущество от (посягательств) другого.
5. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Поэтому если некий сирота обманут Тицием- его главным опекуном, заключившим (с ним соглашение), то он не должен иметь против Тиция иска о (злом) умысле, так как у него есть иск об опеке, посредством которого он добивается (возврата) того, что считает своим. Конечно, если опекун не уплатит, то (претором) будет сказано, что сироте дается иск о (злом) умысле.
6. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Ведь, по-видимому, никакого иска не имеет тот, для кого ввиду бедности ответчика этот иск бесполезен.
7. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». И остроумно объясняет Помпоний слова претора «если нет другого иска» тем, что эта вещь никаким другим способом не сможет быть сохранена для того, кому эта вещь принадлежит. И как Юлиан пишет в 4-й книге, никто, по-видимому, не спорит с тем суждением, что если юноша, не достигший 25 лет, был введен в заблуждение советом раба и продал его вместе с пекулием, а покупатель отпустил этого (раба) на волю, то против такой манумиссии должен быть дан иск о (злом) умысле (ведь мы считаем, что покупатель воздерживался от обмана, так что не может быть использован иск о купленном), либо продажа является недействительной, если он был обманут тем самым предметом, который продавал. И то, чему подвергся юноша, не достигший 25 лет, не подлежит восстановлению в первоначальное положение, ведь восстановление в первоначальном положении не может применяться в отношении отпущенного на волю. § 1. Кроме того, если лицо может посредством штрафного иска оградить себя от возмещения убытков, то должно быть сказано, что иск о (злом) умысле будет недействителен. § 2. Помпоний же говорит, что не будет действителен иск о (злом) умысле также и в том случае, если имеет место популяторный иск. § 3. Лабеон же считает, что иск о злом умысле должен быть дан не только в том случае, если не будет другого иска, но и (в том случае), когда имеет место сомнение, возможен ли другой иск, и приводит следующий случай. Если кто должен был мне раба либо на основании продажи, либо на основании стипуляции и дал ему яду и в таком состоянии продал мне либо если он (должен был мне) поле, и когда передавал его, обременил его сервитутом, либо разрушил (стоящее на нем) здание, либо повалил или вырвал деревья с корнем, то (не важно), как говорит Лабеон, оговорено ли (в договоре) относительно злого умысла или нет, против него в любом случае должен быть дан иск о (злом) умысле, так как если даже и оговорено, то возникает сомнение, годится ли для этого иск из стипуляции. Но более правильным будет, чтобы, если в договоре оговорено относительно злого умысла, иск о злом умысле был недействителен, так как имеет место иск из стипуляции, если же не оговорено, то в случае иска из купли-продажи иск о (злом) умысле также недействителен, так как имеет место иск из купли-продажи, а иск из злого умысла необходим (только) при стипуляции. § 4. Если собственник убьет раба, отданного в узуфрукт, то он принуждается к выдаче должного по иску из Аквилиева закона, если же собственник убьет (раба еще) владея им, то в этом случае иск о злом умысле недействителен. § 5. Если же наследник до вступления в наследство убьет раба, отказанного по завещанию (третьему лицу), то, поскольку раб был убит до того, как стал собственностью отказополучателя, иск из Аквилиева закона не применяется. Иск же о злом умысле не применяется независимо от того, когда (наследник) его убьет, так как здесь употребляется иск из завещания. § 6. Если твое четвероногое животное по злому умыслу третьего лица нанесет мне ущерб, то спрашивается, имею ли я в отношении этого (третьего лица) иск о злом умысле? И мне нравится то, что пишет Лабеон, что если хозяин четвероногого животного не должен уплатить, то следует дать иск о злом умысле, хотя если будет совершена выдача виновного (животного), то я считаю, что должен быть дан этот иск в отношении того, что превышает (стоимость животного). § 7. Тот же Лабеон спрашивает: если освободишь моего раба от оков для того, чтобы он убежал, то должен ли даваться иск о злом умысле? И Квинт в заметках к Лабеону говорит, что если ты сделал это не из сострадания, то привлекаешься к ответственности (по иску) из воровства, если же из сострадания, то должен быть дан иск о содеянном. § 8. Раб представил своему господину лицо, ответственное по соглашению за предоставление свободы с тем условием, чтобы после освобождения это обязательство перешло на него самого, получив же свободу, он не позволил, чтобы обязательство было переведено на него. Помпоний пишет, что здесь имеет место иск о злом умысле. Но если скорее патрон повинен в том, что обязательство не было переведено, то (Помпоний) говорит, что следует отметить, что ответственное лицо защищается от патрона посредством эксцепции. Я же задаюсь вопросом: каким образом дается здесь иск о (злом) умысле, если есть другой иск? Разве что кто скажет, что поскольку патрон, если будет предъявлять к ответственному лицу иск, то будет ему отказано с помощью эксцепции; но (здесь) следует сказать, что иск о (злом) умысле должен устанавливаться по той причине, что само по себе опровержение посредством эксцепции не является иском. Ведь патрон только тогда устраняется, если не желает получить в качестве гаранта (освобождения) самого освободившегося (раба). Разумеется, гаранту (освобождения) должен быть дан иск о злом умысле в отношении освободившегося (раба); если же гарант не уплатит (за освобождение), то такой иск будет дан господину. § 9. Если мой поверенный из злого умысла допустит, чтобы мой противник выиграл дело таким образом, что (противник) освободится от ответственности, то можно задаться вопросом, будет ли у меня иск о злом умысле против того, кто выиграл процесс? И я полагаю, что не будет, если ответчик готов провести судебное разбирательство с эксцепцией, «если имеет место тайный сговор…». В противном случае должен быть дан иск о злом умысле, разумеется, лишь в том случае, если этот иск не может быть возбужден против поверенного, так как тот не является платежеспособным. § 10. Помпоний также сообщает, что претор Цецидиан не дал иска о (злом) умысле против того, кто указал, что это выгоднее тому, кому деньги даны взаем; и это правильно. Ведь иск о злом умысле не должен даваться в тех случаях, когда нет явного и значительного лукавства.
8. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если ты знаешь, что имущественное положение какого-либо лица ухудшилось, и ты в целях твоего обогащения утверждал передо мной, что он состоятельный человек, то правильно против тебя должен быть предоставлен иск об умысле, так как ты лживо восхвалял другого с целью ввести меня в обман.
9. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-нибудь утверждал, что наследство незначительно и в силу этого купил его у наследника, то нет иска об умысле, так как достаточно иска, вытекающего из продажи. § 1. Если же убедил меня, чтобы я отказался от наследства, так как оно недостаточно для покрытия долгов, или чтобы я избрал определенного раба, так как нет лучшего раба среди рабов данного дома, то я утверждаю, что должен быть дан иск об умысле, если ты сделал это с хитростью. § 2. Если же таблички с завещанием, если речь не идет о составленном в ущерб законным наследникам, долгое время будут утаиваться и обнаружатся только после смерти сына, то наследники сына могут против тех, кто утаивал таблички, возбудить и иск об умысле, и (иск) из Корнелиева закона. § 3. Лабеон в 37-й книге из «посмертно изданных» пишет: если Тиций утверждает, что твое масло является будто бы его маслом и, это масло ты отдал на хранение Сею, чтобы тот это масло продал и хранил вырученную цену до тех пор, пока не будет решен судом вопрос, чье масло, и если Тиций не хочет принимать участия в рассмотрении этого дела, то ты можешь предъявить Тицию иск об умысле, так как ты не можешь предъявить к Сею ни иск, вытекающий из поручения, ни иск, вытекающий из секвестра, ибо еще не выполнено условие, под которым масло было вверено на хранение Сею. Но Помпоний в 27-й книге 2 говорит, что можно предъявить к секвестратору (Сею) иск praescriptis verbis, а если он окажется несостоятельным, то иск к Тицию об умысле. § 4. Если ты при посредничестве судьи отдашь мне за ущерб уже отданного в залог раба и освободишься (от ответственности), то если выяснится, что раб уже отдан в залог, ты будешь привлечен к суду по иску об умысле. § 4а. Этот иск о (злом) умысле будет (иском) о возмещении ущерба; также и Лабеон в 30-й книге «О преторе перегринов» пишет, что иск о (злом) умысле относительно содеянного рабом иногда дается как иск о пекулии, иногда как иск о возмещении ущерба. Если это та самая вещь, в отношении которой был применен злой умысел и из-за которой давался бы иск о пекулии, то и теперь пусть дается иск в отношении пекулия. Если же это та (вещь), из-за которой давался бы ноксальный иск, то и здесь также будет применен ноксальный иск. § 5. Справедливо претор ввел предварительное расследование дела, ведь не всегда этот иск должен предоставляться. Ведь смотри, прежде всего, если сумма (достаточно) скромна,
10. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». то есть если она не больше двух золотых,
11. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». то (этот иск) не должен предоставляться. § 1. Он не дается и некоторым категориям лиц, как, например, сыновьям и вольноотпущенникам против родителей или патронов, так как является позорящим. Не должен даваться этот иск и низким (сословиям) против тех, кто превосходит их по званию: например, плебею – против бывшего консула с общепризнанным авторитетом; склонному к роскоши, расточителю или малозначащему для других (лицу) – против человека, превосходящего их безукоризненным образом жизни. Так (считает) и Лабеон. Итак, что же мы имеем? Следует сказать, что против лиц такого рода должен даваться иск в более мягких выражениях, (например) как иск о содеянном, чтобы разговор шел в добром доверии,
12. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». а не так, чтобы они привлекались к суду за злой умысел.
13. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Однако если кто из такого рода лиц являются наследниками, то и против таких наследников возбуждается иск о (злом) умысле. § 1. Также Лабеон говорит, что в предварительном расследовании дела выясняется, чтобы иск о (злом) умысле не давался против сироты, если только он не привлекается к суду в качестве наследника. Я же считаю, что он может быть привлечен и за свой собственный (злой) умысел, если уже почти достиг совершеннолетия, особенно если он от этого обогатился.
14. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Ведь если он уговорит судебного поверенного истца о том, чтобы освободиться от ответственности, или, солгав, получит от опекуна деньги, или допустит что-либо подобное, то разве эти (деяния) не демонстрируют его значительную хитрость?
15. Ульпиан в 11-й книге Комментариев к эдикту». Но я думаю, что к опекуну в силу его умысла можно предъявить иск, если он обогатился, так же, как представляется эксцепция (против требования опекуна). § 1. Но сомнительно, можно ли предъявить иск об умысле против граждан муниципии 3. И я думаю, что на основании их умысла нельзя предоставить иск: что могут сделать граждане муниципии в силу их умысла? Но если что-либо к ним поступило в силу умысла тех, кто управляет их делами, то я считаю, что следует предоставить иск. Вследствие же умысла декурионов дается иск об умысле к самим декурионам. § 2. Если что-либо поступило к хозяину вследствие умысла прокуратора, то предоставляется иск об умысле против хозяина в размере того, что к нему поступило, ибо прокуратор несомненно является ответственным за свой умысел. § 3. И в этом иске должно быть указано, по чьему умыслу это совершено, хотя в (иске о том, что совершено) под воздействием страха, этого и не требуется.
16. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Также претор требует, чтобы было выяснено, что именно совершено по злому умыслу, ведь истец должен знать, в каком деле он обманут, чтобы в таком преступлении не было колебаний.
17. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если несколько лиц совершили умышленно какое-либо действие 4 и один возвратил (полученное путем обмана), то все освобождаются; если один возместил стоимость этой вещи, то я полагаю, что тем самым прочие освобождаются. § 1. Этот иск дается против наследника и прочих правопреемников только относительно того, что перешло в их (имущество).
18. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Возвращение вещи производится при этом иске по усмотрению судьи, и если возвращение не производится, то выносится присуждение к уплате стоимости вещи. Но и здесь, и при иске вследствие возбуждения страха не указывается точная стоимость, чтобы ответчик в случае неповиновения мог быть присужден к уплате такой стоимости, которая указана истцом под присягой при судебном рассмотрении, но в обоих этих исках обязанностью судьи является удерживать присягу в пределах оценки. § 1. Однако не всегда при этом иске применяется усмотрение судьи: как быть, если ясно, что возвращение не может быть произведено? Например, если раб, переданный под влиянием злого умысла, умер и поэтому судья должен сразу присудить к уплате истцу убытков. § 2. Если хозяин имущества подожжет доходный дом, узуфрукт от которого был завещан (другому), то не имеет место иск о (злом) умысле, так как из этого возникают другие иски. § 3. Против того, кто сознательно даст в ссуду весы для того, чтобы продавец отвесил лишнего товара, Требаций давал иск о (злом) умысле. Однако если он ссудил продавца завышающими (вес) весами, тогда то, что дано свыше (стоимости) товара, может быть истребовано с помощью кондикции. Если же он ссудил занижающие (вес) весы, чтобы передавался неоплаченный товар, то может быть возбужден иск из купли-продажи, кроме тех случаев, когда товар продавался на том условии, чтобы он отвешивался именно этими весами, и когда (продавец) по причине заблуждения подтвердит, что у него правильные весы. § 4. Требаций говорит, что дается судебное разбирательство о (злом) умысле против того, по злому умыслу которого сделано так, чтобы (право) на иск было утрачено в связи с истекшим законным сроком (исковой давности). Но (этот иск дается) не для того, чтобы решением судьи вещь возвращалась в первоначальное положение, но чтобы истец добился (только) того, относительно чего ему нужно будет, чтобы это не было сделано, дабы закон не обходился иным способом соблюдающими его. § 5. Если раб, которого ты мне пообещаешь, убьет другого, то правильно считают многие, что в отношении его должен быть дан иск о (злом) умысле, так как ты будешь свободен от меня. Поэтому тебе полностью откажут в иске из Аквилиева закона.
19. Папиниан в 37-й книге «Вопросов». Если фидеюссор убьет животное, раньше (уже кому-то) обещанное, то, как отмечают Нераций, Приск и Юлиан, против него следует возбудить иск о (злом) умысле, потому что сам (фидеюссор) освобождается от ответственности в порядке регресса (только) после того, как освободится от обязательства должник.
20. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если твой раб был тебе должен и не был в состоянии уплатить и по твоему побуждению взял у меня деньги взаймы и дал тебе, то Лабеон говорит, что против тебя должен быть предоставлен иск о злом умысле, так как не может быть применен ни иск из пекулия, ибо никакого имущества в пекулии не было, ни иск, основанный на поступлении денег в имущество господина, ибо господин получил деньги в уплату долга. § 1. Если ты будешь убеждать меня в том, что у тебя не было никакого договора товарищества с тем лицом, наследником которого я являюсь, и из-за этого я допущу, чтобы ты по суду освободился от моих (требований), то, как пишет Юлиан, мне дается (против тебя) иск о злом умысле.
21. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если по моему предложению ты принял присягу и был освобожден от суда, а потом было указано, что ты дал присягу лживо, то Лабеон говорит, что против этого лица должен быть предоставлен иск об умысле. Помпоний же считает правильным, что в силу принесения присяги заключено мировое соглашение; это мнение одобряет и Марцелл в 8-й книге дигест: нужно стоять на том, в чем дана присяга.
22. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо достаточно наказания за принесение лживой присяги.
23. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если легатарий, которому завещано по легату сверх (установленной) законом Фальцидия меры наследника, еще не знающего размеров наследства, посредством добровольной клятвы или какого-нибудь другого обмана убедит в том, что будто бы наследство вполне достаточное и что его хватит для уплаты легата целиком, и если таким образом полный легат будет получен (им), то (против него) дается иск о (злом) умысле.
24. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если по злому умыслу того, кто дал показания в пользу лица, отстаивающего свободу, случилось так, что он в его отсутствие высказался в пользу противоположной стороны относительно свободы, то я считаю, что против него должен быть дан иск о (злом) умысле, так как однажды вынесенное в пользу свободы решение не должно пересматриваться.
25. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если я требую от тебя денег и по этому поводу будет предпринято судебное разбирательство, а ты ложным образом убедишь меня в том, что ты уплатил эти деньги моему рабу или поверенному и таким образом добьешься того, что освободишься (от долга) с моего согласия, то мы, рассматривая, должен ли против тебя даваться иск о (злом) умысле, склоняемся к тому, что иск о злом умысле не дается, так как я могу возражать против этого другим способом, ибо могу требовать (по иску) о восстановлении в первоначальное положение, и если будет внесено возражение по иску относительно (уже принятого) судом дела, то и я по праву смогу воспользоваться возражением.
26. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Проконсул обещает давать этот иск против наследника всякий раз, когда к нему что-либо перейдет, то есть когда к нему из этого имущества перейдет завышенное наследство,
27. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту», а по его злому умыслу сделано так, что перешло (как бы) меньшее (наследство).
28. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Также, если посредством формального погашения долга за тобой остались деньги, то в любом случае я буду судиться с твоим наследником. Если же вещь была передана тебе в (собственность), то если только вещь продолжает существовать после твоей смерти, я сужусь с твоим наследником; если же ее уже не существует, то не сужусь. Но в любом случае против наследника дается бессрочный иск, так как он не должен обогащаться на чужих убытках. В соответствии с этим установлено, чтобы и против самого того лица, которое учинило что-либо с помощью злого умысла и обогатилось от этого, давался бессрочный иск по факту содеянного.
29. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Сабин считает, что наследник привлекается к суду скорее по поводу правильности расчетов, нежели по поводу злодеяния, поэтому позорящий иск не предъявляется и он должен привлекаться (к ответственности) по бессрочному иску.
30. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». И в отношении личности наследника не будет необходимости в предварительном судебном расследовании дела.
31. Прокул во 2-й книге «Посланий». Если кто-либо склонит моих рабов бросить владение (моим имуществом), то владение не утрачивается, но можно предъявить к склонившему иск о злом умысле, если я потерпел какой-либо убыток.
32. Сцевола во 2-й книге «Дигест». Сын, получив по завещательному отказу в доле еще не разделенного имущества раба с условием отпустить его на свободу по истечении определенного времени и после того, как представит отчет (об имуществе) себе и своим братьям сонаследникам, предоставил свободу рабу посредством виндикационной манумиссии до наступления срока и до представления отчета (об имуществе). Было спрошено, привлекается ли он братьями (к суду) по иску из фидеикомисса по поводу того, чтобы он представил отчет относительно их долей (наследства)? Я ответил, что на том основании, что он отпустил на волю раба, он не привлекается к (ответственности по) иску из фидеикомисса, однако если он поспешил освободить (раба) для того, чтобы не отдавать братьям отчета, то можно предъявить против него иск о (злом) умысле.
33. Ульпиан в 4-й книге «Мнений». Владелец имел вещь для продажи, его противник возбудил судебный спор о собственности на вещь и после того, как им была устранена возможность продажи вещи покупателю, который хотел ее купить, прекратил спор. Следует думать, что владельцу на этом основании принадлежит .
34. Он же в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Если ты разрешил мне извлекать камень из твоего участка или копать мел либо песок, и я произвел расходы на это дело, а затем ты не допустил меня увозить эти материалы, то нет никакого другого иска, кроме иска о злом умысле.
35. Он же в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо после смерти завещателя уничтожит или иным образом повредит завещание, данное ему на хранение, то указанный в завещании наследник имеет против него иск об умысле и тем, кому предоставлены легаты, должен быть дан иск об умысле.
36. Марциан во 2-й книге «Правил». Если двое действовали (друг против друга) со злым умыслом, то они не могут предъявить друг к другу иск об умысле.
37. Ульпиан в 44-й книге «Комментариев к Сабину». То, что продавец говорит, чтобы похвалить (свой товар), следует рассматривать как не сказанное и не обещанное 5. Но если это сделано для введения покупателя в обман, то равным образом следует считать, что не возникает иска, основанного на высказываниях или обещаниях 6, но возникает иск об умысле.
38. Он же в 5-й книге «Мнений». Некий должник изготавливает письмо, якобы посланное его кредитору от Тиция, о том, чтобы сам (должник) был освобожден (от долга). Обманутый этим письмом кредитор освободил должника посредством Аквилиевой стипуляции и формального погашения долга. После того как выявится фальшивость или бессодержательность письма, кредитор старше 25 лет получит иск о злом умысле, кредитор же, не достигший 25-летнего возраста, будет восстановлен в первоначальном положении.
39. Гай в 27-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если ты представишь себя Тицию (в качестве поручителя по иску) относительно той вещи, которой ты не владел, с целью, чтобы ее приобрел по давности другой, и, привлеченный по суду к уплате, ты отдашь должное, то ты, хотя и освобождаешься от ответственности, тем не менее привлекаешься к суду по иску о злом умысле; так считал и Сабин.
40. Фурий Антиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Всякий, кто ввел другого в обман, чтобы тот принял убыточное наследство, отвечает по иску об умысле, разве что он сам был кредитором и притом единственным; в этом случае достаточно осуществления против него эксцепции о злом умысле.
1. Sollertia – это слово не обязательно имеет дурной смысл. Оно означает и проницательность.
2. Имеется в виду Комментарий Помпония к эдикту.
3. Для понимания этого важнейшего места следует иметь в виду, что Ульпиан говорит здесь (как и в других аналогичных местах) не об отдельных гражданах муниципии, а о совокупности граждан, как бы о некотором союзе граждан, т е. о самой муниципии. Применяя позднейшие термины, можно сказать, что здесь речь идет о юридическом лице в смысле особого субъекта права.
4. Совместно ввели кого-либо в обман.
5. По правилам о купле-продаже продавец несет ответственность за качество вещи в объеме «сказанного и обещанного» (dicta et promissa). В настоящем фрагменте Ульпиан указывает, что рекламные заявления продавца не являются сами по себе гарантией качеств продаваемой вещи. Ср. D. 4.4.16.4.
6. Букв, «иска против сказанного или обещанного».
Другая эксцепция — exceptio quod metus causa защищала ответчика от требований, основанных на сделке, которую он заключил под влиянием страха, насилия, угроз и тому подобного.
Использовалась также exceptio pacti conveuti, если сделка, положенная в основу притязания отменена или изменена; exceptio non numeratae pecuniae, если требование основано на безденежном займе и другие, которые недействительности сделки не касались, а потому нами подробно не описываются.
***
Современное законодательство тоже предоставляет ответчику целый набор средств защиты от притязаний истца начиная с возражений относительно доводов истца и заканчивая встречным иском. Правда все они, в отличие от эксцепций, предусмотрены правом и не служат против его него. Как и римская эксцепция, современные возражения могут быть направлены на отрицание факта, права или вести к устранению иска. На отрицание факта или права могут быть направлены, например, возражения ответчика относительно ходатайств и доводов истца (ст. 35, 55, ч. 2 ст. 149 ГПК РФ). В частности, против требования о взыскании займа может быть выдвинуто возражение о безденежности договора. К отрицанию права или устранению иска может вести встречный иск. Так, согласно ст. 138 ГПК судья принимает встречный иск в случае, если: 1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска. К примеру, если истец требует взыскания денежных средств по договору займа, ответчик может возражать против этого, предъявив встречный иск о взыскании такой же суммы долга, но в силу неосновательного обогащения. Либо при тех же обстоятельствах ответчик может предъявить встречный иск о признании договора займа недействительным вследствие его заключения под влиянием угроз. В первом случае встречный иск, без отрицания прав первоначального истца, будет направлен на устранение первоначального иска путем обоснования встречного обязательства, во втором – на отрицание права истца на иск путем устранения основания иска. То есть в последнем случае встречный иск обладает эффектом обессиливания права, а значит имеет свойство, приписываемой древней эксцепции. Некоторые современные возражения против иска, подобно древним эксцепциям, могут быть только процессуальными. К примеру, возражения против виндикации в виде ссылки на добрую совесть могут последовать лишь по делу об истребовании имущества (ст. 302 ГК РФ). В качестве самостоятельного или встречного иска притязание о добросовестности заявлено быть не может. Напротив, заявление о недействительности сделки, положенной в обоснование первоначального иска, может быть облечено только в форму встречного иска, иначе оно не было подвержено исковой давности, что несправедливо. Определенный интерес с точки зрения изучения современных воплощений эксцепций представляет собой возможность признать сделку недействительной по инициативе суда. В частности, согласно ч. 4 ст. 166 ГК РФ суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях. Если вспомнить, что эксцепция возникла как средство защиты ответчика от требований, которые строились на строгом цивильном праве, но представлялись претору несправедливыми, то станет понятным, что право, предоставленное ч. 4 ст. 166 ГК РФ, — отголосок положений древнего римского института — эксцепций. Таким образом, основы права, заложенные древнеримскими юристами, живы и сейчас, а потому не должны оставаться без внимания современной науки.
Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 372.
Покровский И.А. История римского права. С.-Пб., 1913. С. 139.
Покровский И.А. История римского права. С.-Пб., 1913. С. 139.
Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 238.
Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 238.
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Изд. 5-е. М., 1924. С. 143-144.
Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 258.
Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 180.
Боголепов Н. Учебник истории римского права. М., 1895. С. 382.
Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешск. М., 1989. С. 123.
Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 375.
Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 258-259.
Барон. Система римского гражданского права. Книга 1. Общая часть. – 2-е изд., М., 1898. С. 206.
Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешек. – М., 1989. – С. 123.
Дернбург Г. Пандекты. Том. 1. Общая часть. М., 1906. – С. 372.
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Изд. 5-е. М., 1924. С. 144-146.
Дернбург Г. Пандекты. Том. 1. Общая часть. М., 1906. – С. 371-372.
Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. – С. 377.
Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. – С. 377.
Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 259-260.
Барон. Система римского гражданского права. Книга 1. Общая часть. – 2-е изд., М., 1898. – С. 207.
Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 239.
Подробнее смотри: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. – С. 378-380.
Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 259.
Подробнее смотри: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. – С. 386.
Гудсмит Ж.Е. Курс Пандектов. Общая часть. М., 1881. – 285 с.
Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешек. – М., 1989. – С. 124.
Дернбург Г. Пандекты. Том. 1. Общая часть. М., 1906. – С. 379.
Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 239.