По результатам проведенного электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» был заключен контракт. Контракт уже подписан сторонами. В приложении к контракту (спецификации) допущена техническая ошибка: указано количество товара две единицы, в то время как должно быть указано пять единиц, при этом цена за единицу и общая цена товара указаны правильно. В извещении и документации о закупке предусмотрено верное количество товара. Что делать в данной ситуации, как исправить техническую ошибку?
30 июля 2019
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Легального способа исправления ошибки при описанных обстоятельствах закон не предусматривает.
Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон.
Стороны могут заключить дополнительное соглашение к контракту, указав в нем верное количество товара. Однако такие действия могут быть квалифицированы как нарушающие Закон N 44-ФЗ.
Контракт должен быть размещен в ЕИС в том виде, в котором он подписан сторонами. Дополнительное соглашение к контракту также следует разместить в ЕИС.
Обоснование позиции:
По результатам проведения электронного аукциона (далее — аукцион) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении аукциона, документацией об аукционе, заявкой победителя аукциона по предложенной им цене (ч. 2 ст. 24, ч. 1 ст. 34, ч. 10 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — Закон N 44-ФЗ).
В указанном случае контракт считается заключенным с момента размещения в единой информационной системе (ЕИС) предусмотренного ч. 7 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ и подписанного заказчиком контракта (ч. 8 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ).
Закон N 44-ФЗ основывается в том числе на положениях ГК РФ. Контракт, заключаемый в соответствии с Законом N 44-ФЗ, является гражданско-правовым договором (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ). Следовательно, к отношениям по контракту применяются правила ГК РФ с учетом особенностей, установленных Законом N 44-ФЗ.
В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, к которым относится и условие о предмете договора.
Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд является разновидностью купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК РФ).
Согласно п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.
Частью 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных той же статьей и ст. 95 этого федерального закона. Возможности уменьшить количество товара (в том числе без уменьшения цены) при заключении контракта Закон N 44-ФЗ не предусматривает. Следовательно, при заключении контракта заказчиком допущено нарушение требований Закона N 44-ФЗ.
Во всех случаях, не предусмотренных ст.ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ, изменение условий контракта по инициативе одной из сторон или по их соглашению неправомерно и может повлечь за собой административную ответственность (ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ).
Норм, которые предусматривали бы порядок исправления подобных ошибок, Закон N 44-ФЗ не содержит. Положения ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не регулируют ситуацию, при которой заключенный по результатам аукциона в электронной форме контракт в результате технической ошибки не соответствует условиям, определенным в извещении и документации об аукционе, но и не запрещают в целях устранения допущенного нарушения привести его положения в соответствие с требованиями законодательства РФ (смотрите постановление Четырнадцатого ААС от 29.10.2018 N 14АП-6896/18).
Кроме того, в ситуации, когда произведение количества единиц товара и стоимости одной единицы не совпадают с ценой договора, по существу имеет место неопределенность в отношении того, какое количество товара поставщик обязан передать покупателю (заказчику): то, которое прямо указано в договоре, или то, которое является результатом деления цены договора на стоимость одной единицы товара. Иными словами, при описанных обстоятельствах содержание контракта формально свидетельствует о несогласованности условия о товаре, которое является существенным для купли-продажи.
Единственно возможным способом устранения этой неопределенности, на наш взгляд, является заключение дополнительного соглашения к контракту с указанием корректного (то есть соответствующего извещению о проведении аукциона и документации об аукционе) количества единиц товара. Такое соглашение, как и контракт, должно быть размещено в ЕИС (ч.ч. 3, 4 ст. 103 Закона N 44-ФЗ). При этом поскольку контракт уже заключен, он должен быть размещен в первоначальном виде.
Однако формально заключение такого соглашения может рассматриваться как направленное на изменение условия контракта о товаре, не предусмотренное Законом N 44-ФЗ*(1), что может повлечь наступление административной ответственности. Вторым вариантом действий в рассматриваемой ситуации может быть расторжение контракта по соглашению сторон (ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) и проведение новой процедуры определения поставщика.
Рекомендуем также ознакомиться с материалом:
— Вопрос: По результатам проведенного электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ заключен контракт. Контракт уже подписан сторонами. В приложении к контракту (спецификации) допущена техническая ошибка в расчетах, при этом цена контракта отражена правильно. Было заключено дополнительное соглашение с поставщиком об изменении спецификации в связи с технической ошибкой, но разместить изменение к контракту можно только после внесения контракта в реестр контрактов. Нужно ли разместить на сайте ошибочную спецификацию по контракту и только потом внести изменение? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, октябрь 2015 г.).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей
11 июля 2019 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
Конкуренция при заключении договора требует обеспечения стабильности условий, по которым определен победитель. В связи с этим возникает вопрос о допустимых пределах изменения условий договора, если его заключению предшествовал конкурентный выбор контрагента.
Принцип свободы договора и конкурентность его заключения
Один из ключевых принципов гражданского права – свобода договора. Он объединяет как минимум свободу выбора контрагента и свободу заключения договора, свободу выбора его вида и формы, а также свободу определения содержания. При этом законодатель устанавливает пределы такой свободы, чтобы обеспечить добросовестную конкуренцию и исключить злоупотребления.
Изменение и расторжение договора подчиняется принципу стабильности его условий. Это значит, что стороны обязаны сохранить договор, не допуская его произвольного изменения и расторжения.
Конкурентными можно называть способы заключения договора, основанные на состязательности. Их смысл сводится к тому, что несколько контрагентов состязаются за право стать стороной договора. Состязательность предполагает предоставление равных возможностей участникам, в том числе равных условий деятельности.
Договор на госзакупку
Одним из ярких примеров, когда применяются конкурентные способы выбора контрагента, можно назвать сферу госзакупок. Она регулируется не гражданско-правовыми, а императивными нормами, которые правомерно ограничивают принцип свободы договора.
К конкурентным процедурам госзакупок относится открытый и закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений. Их особенность состоит в том, что содержание проекта договора на госзакупку, предлагаемого участникам, определяет исключительно заказчик. Также конкурентность присуща биржевым торгам.
Закон <1> закрепляет, что, подавая предложение, каждый участник заявляет о своем согласии в случае признания победителем заключить договор на условиях, указанных в документах, представляемых им для подготовки и подачи предложений, и в предложении участника-победителя.
По общему правилу Закон не предусматривает для участников возможности вносить изменения и (или) дополнения в проект договора на госзакупку, а также предлагать свою редакцию.
Чем можно объяснить подобную неизменность содержания проекта договора на госзакупку и фактически заключаемого договора? По нашему мнению, причина – в действии принципов госзакупок (ст. 4 Закона) и в необходимости создать равные условия <2> участникам конкурентных процедур госзакупок, обеспечить возможность оценки условий, в которых проводится процедура и на которых заключается договор.
Таким образом, все условия проекта договора на госзакупку, которые предлагает заказчик, участники изменять и (или) дополнять не вправе.
Исходя из буквального толкования п. 7 ст. 25 Закона в период после заключения договора на госзакупку изменить его определенные условия допускается только по предусмотренным основаниям.
Так, в ходе исполнения можно изменить:
— объем (количество) предмета госзакупки, но не больше чем на 10 %, если это не противоречит условиям процедуры госзакупки или договору (п. 4 ст. 20 Закона). В этом случае стоимость товаров (работ, услуг) изменится пропорционально изменению их объема (количества), а сопутствующих работ (услуг) – с учетом этого изменения;
— цену договора, если изменилось законодательство или изменение стоимости приобретаемого сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) нельзя было предвидеть в начале процедуры госзакупки;
— срок исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя). Инициатором изменения может стать заказчик после оплаты полностью или частично обязательств по договору. Условие – необходимость изменения конструктивных, технологических решений, требующих от поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительного времени для поставки товара (выполнения работы, оказания услуги) или реализации иным способом.
Одновременно следует учитывать, что изменение условий рассматриваемого договора может стать основанием для привлечения должностных лиц к административной ответственности (ч. 4 ст. 11.16 КоАП). Иное могут предусматривать акты законодательства <3>.
Таким образом, кроме указанных выше и допустимых п. 7 ст. 25 Закона оснований, иные основания для изменения условий договора на госзакупку могут определять акты законодательства.
На стадии заключения или исполнения договора не допускается изменять условия договора, касающиеся объема (количества) предмета госзакупки, цены и срока исполнения.
Существует мнение, что прямого запрета на изменение иных условий законодательство не устанавливает. Точно так же не регулирует оно и порядка изменения этих условий <4>.
Подобный подход означает, что, по сути, заказчик вправе изменить в ходе исполнения договора не только предмет госзакупки, но и ответственность, и порядок оплаты, а также прочие условия, включая обязательные с точки зрения п. 2 ст. 25 Закона. Однако очевидно, что, формулируя принципы госзакупок и требования к порядку их организации и проведения, эту цель законодатель не преследовал.
Проблема как раз и заключается в том, каким образом толковать нормы законодательства о госзакупках об изменении договора с учетом их специфики и межотраслевого характера.
В связи с указанным считаем вполне взвешенным и последовательным подход Верховного Суда России <5>. Для него исполнение договора на условиях, указанных в документации, позволяет обеспечить равенство участников, создать условия для свободной конкуренции, добиться эффективного использования средств бюджета и внебюджетных источников финансирования, предотвратить коррупцию и другие злоупотребления в сфере размещения заказов. Это также дает возможность исключить случаи искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для победителя более выгодных условий исполнения.
Договоры при строительстве
В сфере закупок товаров (работ, услуг) при строительстве действуют специальные правила изменения условий договора. Так, согласно п. 9-1 Положения <6> в ходе процедуры закупки товаров (работ, услуг) при строительстве разрешается изменить объем (количество) закупки. Правда, не больше чем на 10 % и то, если это предусматривают условия процедуры.
Процедура подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве завершается приемкой объекта, товара (работ, услуг) (п. 5 Положения). Потому изменение объема (количества) касается периода исполнения договора.
Норма п. 9-1 Положения касается изменения предмета заказа. В этом качестве может выступать строительство объектов, закупка товаров (выполнение работ, оказание услуг) при строительстве. Причем при проведении процедур и формировании условий договора данные товары (работы, услуги) должны быть определены.
Именно по этой причине нам представляется нелогичным применять п. 9-1 Положения, если подрядчик выявит дополнительные работы, не предусмотренные проектной документацией. Их очевидно невозможно было включить в предмет заказа при проведении процедуры закупок.
По результатам процедур закупок при строительстве можно заключить договор стройподряда, договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством и иные.
К примеру, для договора стройподряда действует запрет изменять по соглашению сторон существенные условия, на основании которых определялся победитель подрядных торгов <7>. Есть только несколько исключений.
С практической точки зрения последствием несоблюдения указанного требования законодательства может быть признание ничтожным соглашения сторон, внесшего такие изменения <8>.
К договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством подход иной. Хотя подрядчик, как и для договора стройподряда, выбирается аналогичным образом (подп. 1.1 п. 1 Указа от 20 октября 2016 г. № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве»).
Так, изменения в договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством можно вносить путем заключения сторонами дополнительного соглашения.
Кроме того, п. 52 Правил заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством <9> устанавливает случаи, когда в процессе исполнения договора заказчик и (или) подрядчик имеют право требовать изменения существенных условий договора.
Таким образом, нормы об изменении условий договора на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством шире, чем правила для изменения условий договора стройподряда. Причина в том, что эти нормы не ограничиваются порядком его заключения (конкурентный или неконкурентный) и видом процедур выбора контрагента (подрядные торги или переговоры). Одновременно формулировка п. 52 вышеупомянутых Правил позволяет обеспечить стабильность условий договора.
Выводы
Вопрос об изменении условий договора, заключенного по результатам конкурентных процедур закупок товара (работ, услуг), для различных сфер законодательства разрешается по-разному.
Между тем считаем своевременным сформировать единообразный подход к исполнению подобных договоров и выбору контрагента. Это позволит обеспечить стабильность условий договора и исключить коррупционные риски, возможность сговора, картелизации и неэффективного использования публичных и иных средств.
Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2017, № 12
При заключении контракта
Заказчик хочет закупить больше товара на сумму экономии
Если заказчик провел конкурс или аукцион на покупку товара и сэкономил, то по ч.18 ст.34 44-ФЗ он имеет право увеличить объем поставки на сумму экономии, соблюдая эти условия:
- Заказчик увеличивает только объем товара (не услуги и работы)
- Итоговая цена закупки должна остаться в рамках НМЦ.
- Эта возможность должна быть заранее прописана в документах закупки.
- Цену за единицу товара рассчитывают, разделив итоговую цену контракта на количество изначально купленного товара.
Если эти условия соблюдены, заказчик отправляет победителю аукциона официальное письмо с просьбой увеличить объем поставляемого товара, не выходя за рамки НМЦ.
Победитель может согласиться или отказаться увеличивать объем поставляемого товара:
- Если он отказывается, контракт заключают на условиях, определенных результатами торгов и документацией.
- Если соглашается, стороны подписывают контракт на новых условиях без допсоглашения. Заказчик публикует в ЕИС контракт, приложив документы, подтверждающие согласование новой цены с победителем.
В этой закупке можно посмотреть, что победитель снизил цену закупки почти на 60% процентов, и в итоге заказчик купил на сумму экономии тринадцать сплит-систем одного из видов вместо запланированных четырех.
Еще раз об НДС
Может ли заказчик снизить цену контракта на сумму НДС, если в закупке победил поставщик на упрощенке? Однозначного правила, которого должен придерживаться заказчик, нет. Подписание контракта часто заканчивается спором, который ФАС в разных регионах может решить и в пользу заказчика, и в пользу победителя на УСН.
Позиция Минфина
Министерство финансов, которое регулирует рынок госзакупок, выпустило 2 ноября 2017 письмо № 03-07-11-72354, где сказано: «Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником закупки не допускается”.
Позиция Верховного суда
Если заказчик указал цену с НДС, контракт нужно заключить на этом условии. При этом победитель сохраняет право получить полную сумму и не обязан платить НДС. Главное в такой ситуации — не выставлять заказчику счет-фактуру с НДС. Заказчик не может отказаться оплачивать контракт, если не получит такой документ. Минфин отмечал, что платить налог не нужно, даже если заказчик выделит НДС в платежном поручении. Документ: Определение ВС РФ от 23.09.2019 N 306-ЭС19-15999.
Оптимально, когда заказчик заранее в документах закупки прописывает условия, на которых будет заключать контракт с победителем, применяющим УСН. Если такого условия нет, рекомендуем уточнить это в запросе на разъяснения.
После заключения контракта
Заказчик увеличивает или уменьшает количество товара
Такое право предусмотрено 1 ч. 1 ст. 95 44-ФЗ. Правила изменения цены мы оформили в таблицу:
| Уменьшить на 10% | Увеличить на 10% |
| Возможно в закупках у единственного поставщика и во всех конкурентных закупках, кроме запрос котировок | |
| Заказчик предусматривает возможность в документации о закупке, а при закупке у единственного поставщика — в контракте с ним | |
| Только на этапе исполнения контракта по соглашению сторон | |
| Если НМЦ закупки неделима, то изменить можно только все позиции закупки: например, 100 ластиков и 100 карандашей — 170 рублей. Если цена у каждой позиции рассчитана отдельно, то можно изменить объем отдельных позиций, например: 100 карандашей — 130 рублей, 100 ластиков — 40 рублей. | |
| Заказчик обязательно пропорционально снижает цену | Стороны могут увеличить цену, о чем договариваются дополнительно. Цену единицы товара рассчитывают делением цены всего контракта или отдельной позиции на количество товара |
Например, в закупке лечебной грязи видно, что заказчик изменил объем и цену товара на 10%. В карточке контракта есть соглашение об этом с победителем.
Заказчику урезали бюджет
Это условие распространяется только на казенные учреждения. Например, объявляя закупку, заказчик ориентировался на утвержденный бюджет, но на практике ему перечислили меньше денег. В этом случае он согласует с исполнителем уменьшение цены контракта или количества товара (постановление правительства № 1090 от 28.11.2013):
- Если поставщик согласен, то снижает цену контракта до суммы доведенных на закупку денег.
- Если поставщик не согласен снижать цену, то заказчик уменьшает количество товара или объем работ, чтобы уложиться в имеющуюся сумму.
Изменение долгосрочных контрактов
Если исполнение контракта невозможно по независящим от сторон обстоятельствам, их условия можно менять. Эти виды контрактов перечислены в постановлении правительства № 1186:
- федеральные контракты от 10 млрд рублей (кроме клинических исследований лекарственных препаратов),
- региональные контракты 1 млрд рублей,
- муниципальные контракты 500 млн рублей,
- федеральные контракты на 40 млн рублей на выполнение клинических исследований лекарственных препаратов.
В крупных закупках на строительство
Можно увеличить цену контракта до 30%. Это возможно при таких условиях:
- Срок исполнения контракта > 1 года.
- Цена равна или превышает предельный размер, установленный Правительством РФ.
- Возникли независящие от сторон обстоятельства, из-за которых его невозможно исполнить.
- Получено письменное обоснование изменения цены от Правительства РФ, высшего исполнительного органа госвласти субъекта РФ или местной администрации.
- Срок исполнения контракта не изменится (в него не закладывается время на получение положительного заключения экспертизы проектной документации).
Изменились тарифы
Если изменились цены на товары, работы, услуги в соответствии с законодательством России. По этому основанию, например, могут изменить цену контракта у единственного поставщика на коммунальные услуги или обслуживание многоквартирного дома (пп. 8 и 22 части 1 статьи 93 44-ФЗ).
Лечение за рубежом
Можно поменять цену контракта на лечение граждан РФ в иностранной организации, если по каким-то причинам меняется объем услуг или их стоимость.