Справочник Бухгалтера

Прежде чем составлять договор или заказывать его у юриста, нужно четко понять, зачем нужен конкретный договор и каковы его особенности.

Когда составляется договор авторского заказа

Договор авторского заказа нужен, когда физическое лицо по заказу создает результат интеллектуальной деятельности (программное обеспечение, дизайн, текст).

Особенностью такого договора является отсутствие результата интеллектуальной деятельности на момент заключения договора.

Стороны договора

Обратите внимание, что автором по этому договору может быть только физическое лицо.

Если вы заказываете разработку у юридического лица – этот вид договора не подходит.

Условия договора авторского заказа

Существенными условиями этого договора (то есть условиями, которые обязательно должны быть прописаны в договоре) являются предмет и срок.

Исходя из этого нам особенно важно в предмете договора идентифицировать, что именно будет создано автором в процессе исполнения договора.

Сравните две редакции.

Вариант 1:

2.1. В порядке, предусмотренном настоящим Договором, Автор принимает на себя обязательства создать сайт, а Заказчик обязуется принять исполненное по настоящему Договору и уплатить Автору согласованное вознаграждение.

В таком виде совершенно непонятно, о каком сайте идет речь, и можно считать, что условия о предмете договора не согласованы.

Суды в таких случаях делают однозначный вывод «… ни один из имеющихся в материалах дела авторских договоров заказа не содержит существенных условий, в том числе и условий о предмете, иных положений, позволяющих точно установить, какое произведение должно считаться результатом исполнения договоров. При этом копии графических рисунков надлежащими доказательствами по делу не являются, а акты приема-передачи не позволяют идентифицировать, какое конкретно изображение фактически передано» (см. ).

А вот другой вариант.

Вариант 2:

2.1. В порядке, предусмотренном настоящим Договором, Автор принимает на себя обязательства создать по Техническому заданию Заказчика Объект и передать Заказчику Объект и Исключительные права в отношении Объекта, а Заказчик обязуется принять исполненное по настоящему Договору и уплатить Автору согласованное вознаграждение.

В таком варианте понятно, что все требования и идентификационные признаки будут указаны в Техническом задании.

Согласование существенных условий – это не просто прихоть юриста. Если этого не сделать, суд признает такой договор незаключенным.

В одном из дел суд указал «… особенности договора авторского заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе.

В данном случае предмет договора – гибридный лапароскопический медицинский инструмент как объект, который должен быть создан автором, не был оговорен максимально конкретно, не был определен порядок выплаты вознаграждения, что свидетельствует о несогласовании сторонами существенного условия договора» (см. Решение по делу № 2-3145/2018 от 09.04.2018. Якутский городской суд (Республика Саха (Якутия)).

Помимо срока и предмета договора очень важно оговорить следующие условия:

• Переход исключительных прав (то есть кому после сдачи работы будут принадлежать права на созданный объект)

По общему правилу, указанному в ст. 1288 ГК, договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Поэтому обязательно указать, что исключительные права переходят к заказчику.

Редакция может быть такой:

Исключительные права на Объект переходят к Заказчику с момента подписания акта оказанных услуг.

Если такое условие не включить в договор, права останутся у автора.

Например, по заказу была создана книга и передана заказчику. Но в заключенном договоре авторского заказа вопросы перехода исключительных прав оговорены не были. Поэтому когда возник спор, суд решил, что «…в соответствии с общим правилом, установленным п. 3 ст. 1233 ГК РФ, если авторским договором заказа не установлено, что в соответствии с ним передаются исключительные права, предметом такого договора являются права в строго определенных договором пределах. Перехода исключительного права использования произведения от автора (ов) к заказчику в соответствии с п. 1 ст. 1233, ч. 2 ст. 1288 ГК РФ не происходит. Из текста договора следует, что заказчик имеет право получить изготовленную книгу в определенной материальной форме в количестве 300 штук, переход исключительных прав к заказчику договором не предусмотрен» (см. ).

• Вознаграждение

По правилам ГК договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Но тут тоже есть несколько тонкостей:

• Если договор безвозмездный, это нужно прямо указать в договоре. В противном случае суд посчитает, что договор возмездный, но стоимость не согласована.

• Если договор возмездный – четко укажите стоимость или порядок ее определения. Также обязательно укажите стоимость отчуждения исключительных прав.

Например, можно использовать такую формулировку:

Вознаграждение, причитающееся Автору за создание Объекта, составляет 10 000 руб. Вознаграждение за отчуждение исключительных прав входит в общую стоимость по настоящему Договору и составляет 10 % от указанной стоимости.

• Порядок приемки

Укажите, в каком порядке должен быть передан заказчику результат работ и каким образом подписывается акт оказанных услуг, какой срок есть у заказчика на предъявление претензий.

• Налоги

Помните, что если заказчиком является организация, с вознаграждения автору нужно заплатить НДФЛ и взносы. Взносы, конечно, будут несколько меньше, чем при трудовом договоре, но незначительно.

И самое главное, не забудьте: если в договоре предусмотрены какие-либо приложения, они обязательно должны быть согласованы, а прописанные в договоре процедуры должны соблюдаться.

1. Договор авторского заказа является договором о создании автором определенного произведения и передаче прав на него заказчику.

К отношениям сторон в связи с заключением и исполнением авторского договора подлежат применению последовательно положения настоящей главы, общие положения гл. 69, затем общие положения ГК РФ об обязательствах и договоре. В зависимости от разновидности произведения, которое подлежит созданию в соответствии с договором, отношения сторон могут подпадать под положения гл. 38 ГК РФ.

Авторский договор заказа может быть заключен только с автором — физическим лицом. В том случае, если по договору юридическое лицо, используя навыки своих сотрудников, обязуется обеспечить создание и передачу заказчику соответствующего произведения по истечении определенного срока, такой договор нельзя квалифицировать как авторский договор заказа и распространить на него соответствующий льготный режим, предусмотренный ст. ст. 1289, 1290 ГК РФ. Указанный договор следует квалифицировать как договор, законом не предусмотренный, но ему не противоречащий (непоименованный договор).

Предметом авторского договора являются имущественные права на произведение, которые по завершении создания произведения подлежат передаче заказчику. Авторский договор заказа по некоторым своим признакам имеет схожесть с обязательством подрядного типа, однако с учетом творческого личного характера деятельности автора закон не регулирует порядок и способы создания автором произведения, соответственно, «работа автора» не является предметом авторского договора заказа.

В соответствии с общим правилом, установленным п. 3 ст. 1233 ГК РФ, если авторским договором заказа не установлено, что в соответствии с ним передаются исключительные права, предметом такого договора являются права в строго определенных договором пределах, такой договор по общему правилу является лицензионным.

2. Авторский договор заказа является консенсуальным, как правило, возмездным и взаимным.

3. Существенными условиями авторского договора заказа являются предмет, цена, срок и объем передаваемых имущественных прав по договору. Предмет авторского договора заказа должен быть определен так, чтобы в отношении содержания последнего отсутствовали какие-либо сомнения. В соответствии со сложившейся судебной практикой в авторском договоре заказа в отношении его предмета должны быть указаны объем, вид, жанр, сфера применения и название произведения.

4. Авторский договор заказа заключается в простой письменной форме. Поскольку в силу положений действующего законодательства обязательная государственная регистрация не является условием возникновения прав на вновь создаваемый объект авторских прав ни на один из объектов, авторский договор заказа государственной регистрации не подлежит независимо от вида создаваемого произведения.

5. Содержанием авторского договора заказа являются обязанность автора создать произведение и передать заказчику соответствующий объем имущественных прав на него, в свою очередь, заказчик обязан оплатить передаваемые имущественные права. В зависимости от вида передаваемых прав, если авторский договор заказа может быть квалифицирован как издательский договор, на заказчика может возлагаться и дополнительная обязанность опубликовать произведение.

ДОГОВОР АВТОРСКОГО ЗАКАЗА N ____

г. _______________ «___»__________ ____ г.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.2. Под использованием в настоящем договоре понимается реализация Произведения в качестве товара или иное его использование в гражданском обороте в пределах, предусмотренных договором.

1.3. Характеристики Произведения: ________________________________________________.

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Автор обязуется создать Произведение в течение ________ с момента подписания настоящего договора.

2.2. Автор обязуется создать Произведение своими силами и средствами и гарантирует наличие у него авторских прав на Произведение.

Заказчик обязуется рассмотреть представленный вариант Произведения в течение __________ и известить Автора либо об одобрении работы, либо о необходимости внесения поправок и доработок с указанием требуемых исправлений.

При получении указания Заказчика о внесении поправок и доработок Автор обязуется в согласованные сроки внести требуемые исправления и повторно представить Произведение.

При получении одобрения Заказчика стороны составляют акт приемки-передачи Произведения. С момента подписания сторонами указанного акта права на Произведение, указанные в п. 2.4 настоящего договора, считаются переданными Заказчику.

2.4. Автор предоставляет Заказчику следующие исключительные права на создаваемое Произведение:

а) право опубликовывать Произведение под фирменным наименованием, производственной маркой и товарным знаком Заказчика.

б) право на обнародование Произведения, т.е. на сообщение Произведения в какой-либо форме или каким-либо способом неопределенному кругу лиц. Не считается обнародованием информирование широкого круга лиц о назначении, функциях, технических и прочих характеристиках Произведения, например, в рекламных целях;

в) право на воспроизведение Произведения (дублирование, тиражирование или иное размножение, т.е. неоднократное придание Произведению объективной формы, допускающей его функциональное использование) в количестве _________ экземпляров (или без ограничения тиража);

г) право на распространение Произведения любым способом путем реализации размноженных материальных носителей Произведения среди конечных пользователей (потребителей, осуществляющих функциональное использование) в следующих территориально-отраслевых пределах (либо без ограничений): ________________ (указать территорию: страну, административный район, отрасль деятельности);

д) право на переработку Произведения (создание на его основе нового, творчески самостоятельного произведения или внесение изменений, не представляющих собой его переработку);

е) право на перевод Произведения;

ж) право на публичное использование Произведения и демонстрацию в информационных, рекламных и прочих целях;

з) право переуступить на договорных условиях часть полученных по настоящему договору прав третьим лицам;

и) _________________________________________________.

2.5. Указанные в п. 2.4 настоящего договора права передаются на срок действия авторского права на создаваемое Произведение.

2.6. Действие передаваемых исключительных авторских прав не ограничивается территориальными пределами.

2.7. Автор не сохраняет за собой право использовать Произведение самостоятельно или предоставлять аналогичные права на его использование третьим лицам.

2.8. За создание Произведения и передачу исключительных авторских прав на него Заказчик выплачивает Автору вознаграждение в твердой сумме, а также вознаграждение в процентах от дохода, полученного Заказчиком от соответствующего способа использования Произведения.

Аванс выплачивается Автору в течение _________ после подписания настоящего договора.

2.10. Процентное вознаграждение уплачивается в размере _____% от суммы дохода, полученного Заказчиком за соответствующий способ использования Произведения.

2.11. Вознаграждение Автору выплачивается по мере поступления платежей за использование Произведения в кассу или на расчетный счет Заказчика не позднее ________ с момента поступления платежей.

3. КОНТРОЛЬ ЗА ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

3.1. Автор вправе:

а) осуществлять контроль бухгалтерских документов Заказчика, содержащих сведения о расчетах по использованию Произведения;

б) знакомиться с иными документами, относящимися к использованию Произведения.

3.2. Заказчик обязан:

а) по требованию Автора предоставлять ему возможность ознакомиться с бухгалтерскими и иными документами, содержащими сведения об использовании Произведения;

б) по мере поступления платежей за использование предоставленных ему прав отчитываться перед Автором об объемах реализации.

4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

4.1. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по настоящему договору, обязана возместить другой стороне причиненные таким неисполнением убытки. Если сторона, нарушившая договор, получила вследствие этого доходы, сторона, права которой нарушены, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

4.2. В случае нарушения договора сторона, чье право нарушено, вправе также потребовать признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

4.3. В случаях, не предусмотренных договором, имущественная ответственность определяется в соответствии с действующим законодательством РФ.

5. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ

5.1. Условия настоящего договора и заданий конфиденциальны и не подлежат разглашению.

6. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

6.1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами по вопросам, не нашедшим своего разрешения в тексте данного договора, будут разрешаться путем переговоров на основе действующего законодательства.

6.2. При неурегулировании в процессе переговоров спорных вопросов споры разрешаются в суде в порядке, установленном действующим законодательством.

7. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА

7.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует в течение срока действия авторского права на Произведение. В частности, договор сохраняет свое действие в течение 50 лет после смерти Автора, при этом к его наследникам (наследникам указанных лиц) переходят все имущественные права по настоящему договору.

8. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА

8.1. Стороны вправе досрочно расторгнуть договор по взаимному письменному соглашению.

8.2. Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке:

а) в случае, если Автор не обладает авторским правом на предмет договора;

б) в случае, если Автор не сдаст Произведение в обусловленные настоящим договором сроки.

При расторжении договора по указанному основанию Автор обязан возвратить всю сумму вознаграждения, полученную по договору.

8.3. Автор вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях:

а) повторного нарушения Заказчиком обязанности выплачивать вознаграждение Автору;

б) непредоставления Заказчиком возможности Автору ознакомиться с документами об использовании Произведения;

в) за использование Произведения не оговоренным в договоре способом.

9. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

9.1. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим договором, стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

9.2. Любые изменения и дополнения к настоящему договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами или надлежаще уполномоченными на то представителями сторон.

9.3. Все уведомления и сообщения должны направляться сторонами договора друг другу в письменной форме.

9.4. Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, один из которых находится у Автора, второй — у Заказчика.

содержание договора передачи исключительных авторских прав

Передавая права на произведение по договору передачи авторских прав, вы разрешаете правополучателю его использование только теми способами и только в тех пределах, которые определены договором. Поэтому, чтобы избежать споров и финансовых потерь, к составлению авторского договора надо подходить очень серьезно.

Содержание авторского договора (договора передачи авторских прав) должно стремиться к максимальной точности и не допускать неоднозначных толкований его условий и положений. В ряде случаев отдельные пункты договора передачи авторских прав целесообразно оформлять в виде отдельных приложений.

Договор передачи авторских прав следует заключать в письменной форме, что отвечает интересам обеих договаривающихся сторон. Условия из договора передачи авторских прав могут входить и в трудовой договор, и в гражданско — правовые сделки. При заключении авторского договора между физическими лицами рекомендуется заверять его нотариально. Хорошей практикой считается визирование каждой страницы договора обеими сторонами.

МОИ УСЛУГИ по составлению договоров передачи авторских прав:

• Консультации по вопросам авторского права;
• Составление авторского договора передачи (отчуждения) исключительных прав ;
• Составление лицензионного авторского договора;
• Анализ и юридическая оценка уже существующего договора передачи авторских прав.

стоимость услуг по составлению договора передачи авторских прав:

Договор об отчуждении исключительных авторских прав	от 8 500 р.
Лицензионный договор о передаче исключительных авторских прав (договор о предоставлении права использования произведения)	от 8 500 р.
Средняя стоимость консультации (продолжительность до 2-х часов)	5000 р.

ВИД авторского договора зависит от того, существует ли реально произведение на момент заключения договора, или его только еще предстоит создать, а также от того, в каком объеме передаются авторские права.

• Авторский договор заказа — заключается для создания нового произведения и возможной передачи прав на него;
• Авторский договор о передаче (отчуждении) исключительных прав — заключается на готовое существующее произведение и предполагает передачу авторского права в полном объеме;
• Авторский лицензионный договор — заключается на готовое существующее произведение. При этом автор или иной правообладатель могут продолжать использовать произведение, а также передавать авторские права другим лицам, если договором не предусмотрено иное.

По договору могут быть переданы только исключительные имущественные авторские права, т.е. права, предполагающие практическое использование результата творческой деятельности и получение доходов от этого использования.

Неимущественные права (право на имя, право на авторство и т.д.) неотчуждаемы и передаче не подлежат.

Договор о передаче (отчуждении) исключительных авторских прав по своим последствиям менее выгоден автору и более выгоден правоприобретателю, чем лицензионный договор о предоставлении права использования авторских прав.

УСЛОВИЯ АВТОРСКОГО ДОГОВОРА

В авторском договоре следует давать прямые указания, как происходит передача прав: на исключительной или неисключительной основе, т.е. является этот договор лицензионным или договором отчуждения.

Договор передачи авторских прав должен содержать полный перечень исключительных прав, передающихся согласно договору (например, право на воспроизведение, право на распространение, право на передачу в эфир, право на публичное исполнение, право на перевод и т. д.).

Договор также может содержать указание на права, которые НЕ передаются по этому договору.

В авторском договоре можно указывать все способы использования произведения, которые разрешены согласно договору.

В авторском договоре можно также указывать способы использования произведения, которые НЕ разрешены согласно договору.

Авторский договор может предусматривать передачу прав от правоприобретателя к другим лицам.

В договоре желательно определять срок, на который передаются авторские права.

В договоре желательно определять территорию, на которой разрешено использовать передаваемое по договору право.

Договор передачи авторских прав должен содержать условия выплаты вознаграждения автору (роялти, единовременно, минимальный доход и т.д.). Часто это положение является конфиденциальным и выносится в отдельное приложение к договору.

В вопросе передачи авторских прав интересы автора и правоприобретателя противоположны. Автору выгоднее передать как можно меньше прав, чтобы сохранить возможность получения дополнительного вознаграждения в случае возникновения у правоприобретателя интереса к другим правам на авторское произведение.

Игровая индустрия в настоящее время занимает все более серьезные позиции в современной экономике. Исходя из данных аналитической компании Newzoo, объем мирового игрового рынка к 2017 г. составил 102,9 млрд долл. с совокупным темпом годового роста в 8,1% .

Компьютерные игры уже заняли прочное место в современной культуре, а развитие мобильного направления в индустрии позволило им как таковым стать популярными не только среди тех, кто давно и специально интересуется данной темой, но и среди широкой аудитории.

Компьютерные игры могут быть охарактеризованы как продукт современных собственно компьютерных и информационно-телекоммуникационных технологий. Это означает, что наибольшую практическую актуальность и теоретический интерес среди юридических вопросов данной индустрии занимают вопросы, связанные с правовым регулированием информации и контента .

Проблемы правового регулирования интеллектуальной собственности при этом остаются классическими и наиболее острыми правовыми проблемами для данной индустрии и подчас получают неожиданное развитие, в том числе в судебной практике.

В целом объектами авторского права могут быть любые результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД), имеющие внешнее выражение и творческий характер. Закон оперирует термином «произведение» (works), при этом произведения охраняются независимо от творческих достоинств. В общем, говорится о «произведениях науки, литературы и искусства», и эта категория включает в себя много различных объектов — от текстов (произведения литературы) и музыки (музыкальные произведения) до произведений дизайна и даже прямо поименованных комиксов как разновидностей произведений изобразительного искусства.

Отдельно говорится о персонажах, которые могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме.

В 2015 году Суд по интеллектуальным правам вынес несколько решений, в соответствии с которыми защищались права правообладателя персонажей мультсериала «Маша и Медведь» (в том числе, Маша, Медведь, Медведица, Волк, Заяц) в спорах с индивидуальными предпринимателями, размещавшими их изображения на детских товарах без разрешения правообладателя. Была взыскана компенсация за нарушение исключительного авторского права на персонажи . Такая же логика может быть применима и к персонажам компьютерных игр.

Код или, говоря на бюрократическом языке, «программа для ЭВМ», охраняется как литературное произведение. Это означает, что охране подлежит внешнее выражение, т.е. текст кода, независимо от его функциональности.

Закон содержит ряд исключений — авторские права не распространяются на некоторые объекты: идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы и некоторые другие. Из этого, в частности, следует, что игровая механика не охраняется авторским правом.

Компьютерная игра в судебной практике РФ на данный момент рассматривается, в основном, как программа для ЭВМ. В теории развиваются подходы о том, что компьютерная игра представляет собой сложное произведение (т.е. мультимедийный продукт, который интегрирует разные РИД).

Конкретно в свете нашей темы на практике разница в подходах редко имеет принципиальное значение, поскольку даже если считать игру только «программой для ЭВМ», создание такой программы всё равно предполагает переработку многих других объектов. Можно считать, что с точки зрения права ИС, создание компьютерной игры — объединение нескольких РИД в один объект авторских прав.

При этом в процессе формально участвуют, чаще всего, несколько авторов — по виду объектов (программисты, художники и др.). Автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. При этом пока не доказано иное, автором считается то лицо, которое указано в качестве автора в информации, идентифицирующей произведение. Но подчеркнём, что указание на автора, например, рядом со значком копирайта — ©, имеет только такое значение, и само по себе не требуется для признания автором по закону.

Авторские права включают в себя имущественное право — исключительное право (т.е. право использовать ИС любым законным способом), а также личные неимущественные права — право авторства, право автора на имя, неприкосновенность произведения и обнародование произведения. Имущественное право можно отчуждать и лицензировать, а неимущественные права неотчуждаемы (в целом, такой подход принят в России и в ЕС).

От правовой квалификации компьютерных игр зависят ответы и на последующие важные вопросы правового регулирования индустрии компьютерных игр в контексте права интеллектуальной собственности. Как с научно-теоретической, так и с практической точки зрения вопрос об общем подходе к определению правовой природы и правового режима компьютерной игры в рамках существующей парадигмы гражданско-правового регулирования нельзя считать решенным однозначно, хотя саму проблемную область в целом можно считать более или менее определенной.

В целом согласно сложившимся подходам компьютерная игра может рассматриваться либо как сложный объект (в том числе как мультимедийный продукт — разновидность сложного объекта в силу п. 1 ст. 1240 ГК РФ), включающий в себя среди прочего программу для ЭВМ, либо просто как программа для ЭВМ.

Так, в кандидатской диссертации «Мультимедийный продукт как объект авторских прав» и монографии «Авторские права на мультимедийный продукт» Е.С. Котенко рассматривает компьютерную игру как мультимедийный продукт и, соответственно, разновидность сложного объекта.

Взгляд на компьютерную игру как на сложный объект представлен А.И. Савельевым в монографии «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» . В рамках каждого из указанных подходов подразумевается вполне справедливое представление о природе современных компьютерных игр как о сложном объекте в силу своей фактической природы в том смысле, что он включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. С точки зрения такого подхода, действительно, компьютерная игра мало чем отличается от иных объектов, прямо поименованных в п. 1 ст. 1240 ГК РФ , например, кинофильма.

Компьютерные игры чаще всего включают в себя не только программу для ЭВМ, но и потенциально неисчерпаемый круг видов иных результатов интеллектуальной деятельности, в частности различных произведений: литературных, сценарных, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства и т.п.

Однако есть и «консервативная» точка зрения на правовую природу компьютерной игры, которая заключается в том, что игра представляет собой исключительно программу для ЭВМ, понимаемую в смысле ст. 1261 ГК РФ как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Примечательно, что как раз отсылка к понятию порождаемых компьютерной программой аудиовизуальных отображений и может послужить камнем преткновения для определения правового режима компьютерной игры. Ведь даже если попробовать рассмотреть компьютерную игру как сложный объект, технически допустимо представить описание, согласно которому отображения, ранее созданные художником и впоследствии интегрированные в компьютерную игру, именно что «порождаются компьютерной программой». К слову, суды достаточно часто квалифицируют компьютерные игры как программы для ЭВМ, хотя не ясно, является ли это просто «данью традиции»1 или продуманной системной позицией .

Необходимо отметить, что для распоряжения исключительными правами или приобретения их в каком-либо объёме, для разработчиков, как правило, актуальны четыре основных инструмента:

1) Лицензионный договор, который дает:

• право использования РИД предоставляются обладателем исключительного права (лицензиаром / licensor) другой стороне (лицензиату / licensee) на время и в предусмотренных договором пределах. Лицензиат не может использовать РИД иным образом, кроме как в порядке, прямо предусмотренном договором.
• лицензионный договор должен быть заключён в письменной форме, иначе он будет недействительным.
• в возмездном договоре должно быть условие о вознаграждении или порядке его определения, иначе договор будет считаться незаключённым.

Не допускается безвозмездный лицензионный договор в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии

• также лицензионный договор должен предусматривать предмет договора (определять РИД) и способы его использования.
• если в лицензионном договоре не определена территория использования РИД, то по умолчанию — это только территория РФ.
• срок договора не может превышать срок действия исключительного права, а если он не определён, то по умолчанию применяется срок в 5 лет.
• на условиях неисключительной лицензии за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам, исключительной — нет.

В случае с исключительной лицензией, если иное не предусмотрено договором, сам лицензиат (тот, кто предоставляет лицензию) не вправе использовать РИД в том же объеме и тем же способом, как указано в договоре.

• если прямо не предусмотрено иное, лицензия предполагается неисключительной.
• сублицензирование возможно только в случае, если есть письменное согласие лицензиара.

2) Исключительное право на РИД передается одной стороной (правообладателем) другой стороне (приобретателю). Иными словами, право передается не частично и (или) на время, а на весь срок действия исключительного права на соответствующий РИД.

• договор об отчуждении исключительного права должен быть заключен в письменной форме, иначе он будет недействительным.
• в возмездном договоре должно быть условие о вознаграждении или порядке его определения, иначе договор будет считаться незаключённым.

Не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права между коммерческими организациями

• договор об отчуждении исключительного права, уже по общему правилу договорного права, должен определять РИД.

Лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права, строго говоря, могут применяться тогда, когда какой-либо РИД уже существует. На практике бывает и так, что разработка объектов ИС для игры ведется без какого-либо явно выраженного договора, а только потом эти договоры используются для того, чтобы «закрыть вопросы по ИС». В такой ситуации разработчик уязвим — до заключения договоров автор ему, в большинстве случаев, ничего должен не будет.

3) Договор авторского заказа – это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение. Используется в отношениях с физическими лицами — авторами.

Договор должен предусматривать прямо или позволять определять срок создания произведения, иначе он считается незаключённым. По умолчанию, договор авторского заказа является возмездным. Если в договоре предусмотрено отчуждение исключительного права, к нему применяются правила о договоре об отчуждении исключительного права. Если в договоре предусмотрено предоставление права использования произведения в некоторых пределах, к нему применяются положения о лицензионных договорах.

4) Служебное произведение – это удобная юридическая конструкция для организаций, в которых объекты создают работники (то есть те, кто принят в штат по трудовому договору).

Должна быть установлена трудовая обязанность создавать РИД. Во избежание споров желательно определить внутри организации правила, по которым созданные работниками произведения однозначно считаются служебными. Исключительное право на служебный РИД по умолчанию принадлежит работодателю. Если работодатель в течение трех лет со дня получения служебного произведения не начнет его использование, не передаст исключительное право третьему лицу или не сохранит его в тайне, то исключительное право возвращается автору. Автору принадлежит неотчуждаемое право на получение вознаграждения за создание служебного РИД.