Договор с промоутером

Статьи
Н. Афанасьева
Разделы:
Налогообложение рекламы и рекламной деятельности; Экономика и управление в рекламной деятельности; Рекламная деятельность

Для более быстрого и выгодного продвижения своей продукции, товаров и услуг работодатели все чаще прибегают к помощи промоутеров.
Промоутер — (от англ. promoter – способствующий, promotion – продвижение) — лицо, продвигающее товары или услуги делающее их популярными, развивающее на них спрос.
Также здесь может подразумеваться и компания, рекламирующая товар и способствующая его продвижению на рынке.
Работодатель может в нужный момент привлечь необходимое ему количество промоутеров для выполнения определенного объема работ. Особенно остро встает вопрос во время отпусков работников, при существенном увеличении объема продаж или когда необходимо провести рекламную акцию.
При этом вполне обоснованно встает вопрос: имеет ли право организация принять на постоянную работу промоутера, заключив с ним трудовой договор, или она может оформить с ним только исключительно гражданско-правовой договор?
В зависимости от фактического времени работы промоутера (почасовая, посменная), вида работы (дегустация, раздача листовок, анкетирование и т.д.), места проведения (в помещении или на улице, в автомобильных пробках, на магистралях и т.д.), времени года (холодное или теплое), а также наличия дополнительных требований к кандидату (приятная внешность, наличие медицинской книжки, знание какого-либо иностранного языка и т.д.), сложности и продолжительности акции зависит и оплата труда промоутера.
Отметим, что, как правило, рекламная акция проходит не ежедневно в течение полного рабочего дня торгового центра, а в часы повышенной покупательной активности населения (в «часы-пик»). Естественно, у промоутера есть и выходной день.

Какой же договор заключить?
В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса (ТК) трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
В соответствии со статьей 420 Гражданского кодекса (ГК) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Предметом всех гражданско-правовых договоров является выполнение определенного задания (заказа, поручения), т.е. конкретных объемов работ, которые организация не может выполнить своими силами. К гражданско-правовым договорам относятся договоры подряда, поручения, аренды, возмездного оказания услуг, комиссии, авторский договор.

В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Если организация изначально заключила с промоутером гражданско-правовой договор и промоутер показал себя и свою работу с положительной стороны, то если организация решит принять данного промоутера на постоянную работу или заключит с ним бессрочный трудовой договор, то испытательный срок для такого работника может уже не устанавливаться, поскольку работник на момент заключения договора ей уже хорошо известен.
Если организация решила привлечь сторонних промоутеров, а не проводить рекламные акции собственными силами, то ей необходимо предусмотреть в штатном расписании несколько штатных должностей промоутеров, количество которых зависит от интенсивности и продолжительности планируемых рекламных акций.
Сделать это целесообразно, когда проводятся на постоянной основе относительно небольшие типовые рекламные акции в одних и тех же торговых центрах, супермаркетах или магазинах или когда промоутерам необходимы серьезные профессиональные знания о продвигаемой продукции.
В такой ситуации с промоутерами заключаются либо трудовые (как срочные, так и бессрочные), либо гражданско-правовые договоры.
Необходимо учитывать выполняемую промоутером работу, ее сезонность, продолжительность и периодичность, а также четко определить трудовые обязанности и функции, которые должен соблюдать работник при выполнении работы.
Уплачивать ли единый социальный налог (ЕСН) и страховые взносы?
Согласно статье 236 Налогового кодекса (НК) установлено, что объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.
Таким образом, во избежание налоговых рисков со стороны налоговых органов организации следует при заключении с промоутером как трудового, так и гражданско-правового договора начислить ЕСН, иначе у организации возникает риск начисления налоговыми органами штрафа в соответствии со статьей 122 НК, а также пеней за просрочку и уплату налога.
Согласно статье 19 Федерального закона от 24.07.1998 №125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» страхователь несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей по своевременной регистрации в качестве страхователя у страховщика, своевременной и полной уплате страховых взносов, своевременному представлению страховщику установленной отчетности, а также за своевременную и полную уплату назначенных страховщиком страховых выплат застрахованным.
Нарушение установленного срока регистрации в качестве страхователя у страховщика влечет взыскание штрафа в размере 5000 руб. Нарушение установленного срока регистрации в качестве страхователя у страховщика более чем на 90 дней влечет взыскание штрафа в размере 10000 руб.

Осуществление физическим лицом, заключившим трудовой договор с работником, деятельности без регистрации в качестве страхователя у страховщика влечет взыскание штрафа в размере 10% облагаемой базы для начисления страховых взносов, определяемой за весь период осуществления деятельности без указанной регистрации у страховщика, но не менее 20000 руб.
Нарушение установленного срока представления страховщику установленной отчетности или ее непредставление влечет взыскание штрафа в размере 1000 руб., а повторное совершение указанных деяний в течение календарного года — в размере 5000 руб.

При устройстве на работу каждый здравомыслящий соискатель обязательно поинтересуется, какие правовые гарантии со стороны работодателя он получает. Понятно, что если работодатель заявит, что единственной гарантией выполнения своих обязательств перед сотрудником кроме своего честного слова он дать не может, девять из десяти человек откажутся сотрудничать с подобного рода компанией. А десятый человек согласится, и скорее всего, его должность будет называться промоутер или супервайзер.

В большинстве промо-агентств, где мне приходилось работать, сложилась такая практика, при который промоутер не получает письменных гарантий от агентства о том, что оно обязуется после окончания акции в оговоренный срок выполнить свои обязательства по выплате заработной платы. У промоутера на руках остается только должностная инструкция, где прописаны его обязанности и, которая, по сути, никакой юридической силы не имеет. Поэтому полевой персонал может надеяться только на порядочность агентства в том, что после окончания проекта ему в срок и без вычетов выплатят заработанные деньги. Но часто возникают случаи, когда агентство затягивает сроки выплат, выплачивает меньше оговоренной суммы или даже вообще ничего не выплачивает, и в этом случае промоутер ничего предпринять не может, так как юридически вообще не сможет доказать факт своей работы в данной организации. С точки зрения агентства понятно, что оформлять огромное количество внештатных сотрудников, которое проходит за год, очень проблематично, тем более, что некоторые из них могут проработать всего один или несколько дней. Договор подряда в данном случае это выход, который устроит как промо-персонал, так и агентство.

Из определения договора подряда следует, что он «представляет собой форму договора, при которой одна из сторон, именуемая подрядчиком, берет на себя обязательства по оказанию услуг для другой стороны — заказчика, который должен осуществить оплату. Данный договор подряда на оказания услуг относится к разряду взаимных, возмездных и консенсуальных». Договор подряда относится к гражданско-правовым договорам и является хорошей альтернативой бессрочного трудового договора в тех случаях, когда сроки оказания услуг ограничены короткими временными рамками и необходимо достичь конкретного результата. При этом, договор подряда не является трудовым договором, так как работодателю крайне невыгодно привлекать по нему временных сотрудников, даже если трудовой договор является срочным (с оговоренным сроком действия). Ведь если работник захочет, он легко сможет превратить срочный трудовой договор в бессрочный, а это повлечет за собой ряд проблем для нанимающей стороны: придется расширять штатное расписание и принимать ряд других мер: выплаты отпускных, сохранения за беременным и находящимися в декретном отпуске женщинами рабочих мест и т.д. Тут необходимо отметить, что во избежание риска признания договора подряда трудовым договором нанимателю нужно очень осторожно и внимательно подойти к содержанию договора при его составлении.

Рассмотрим практический пример применения договора подряда: например, фирмаN нанимает человека, который обязан за несколько месяцев провести инвентаризацию склада, или, как в нашем случае, агентство нанимает промоутера, который обязан отработать на акции в течение 3-х недель и получить за это, к примеру, двадцать тысяч рублей. Понятно, что в таком случае нет смысла оформлять человека в штат, но нужно законодательно оформить с ним договорные отношения. В заключенном договоре подряда прописываются все обязанности и права сторон- как нанимателя, так и привлеченной стороны. Наниматель обязан предоставить промоутеру все условия для выполнения его функций (какие — прописываются в договоре), вовремя выплатить ему заработную плату; нанимаемая сторона несет ответственность за выполненияе своих обязанностей и за результат своей работы. То есть промоутер, заключивший договор подряда спокоен, ведь у него есть юридические гарантии, того, что ему вовремя и полностью выплатят деньги, а агентство, со своей стороны, получает гарантии того, что промоутер будет более ответственно выполнять свою работу. После того, как работа выполнена, между сторонами подписывается акт приемки-сдачи, где каждая из сторон ставит свои подписи, о том, что услуги оказаны и подписывающая сторона претензий не имеет. Договор подряда имеет полную юридическую силу и в случае разногласий сторон с ним можно смело идти в суд. При этом, заключая с агентством договор подряда, стоит помнить, что работодатель будет платить за работника налоги в бюджет и может удержать из вашей зарплаты некую сумму. Но лучше отдать из своей зарплаты небольшую сумму на нужды государства, нежели всю акцию переживать о том, выплатят ли вам деньги за выполненную работу.