Справочник Бухгалтера

При заключении сделок мы часто сталкиваемся с необходимостью определить, входит ли контрагент в одну с нами группу лиц, поскольку в целях защиты рынка и интересов конкуренции сделки между ними ограничены. В сфере рыночных отношений закон воспринимает компанию и её группу лиц как единое целое. А вот с понятием аффилированные лица мы сталкиваемся, когда работаем с кредитными организациями, публичной компанией, компанией, доминирующей на определённом товарном рынке или компанией, чьи акции или другие ценные бумаги котируются на бирже. А всё потому, что перечисленные выше компании должны раскрывать списки аффилированных лиц (либо публиковать, либо предоставлять в ЦБ РФ или на биржу, в зависимости от деятельности компании). И всё это делается с целью защиты рынка, контроля за сделками с заинтересованностью и прочими «междусобойчиками».

Что интересно, определения этим понятиям даны в разных законах, заменяющих друг друга. Понятие аффилированные лица было введено старым законом РФСР от 22.03.1991 года, N 948-1 «О конкуренции и ограничение монополистической деятельности». На сегодня все положения этого закона утратили силу, кроме определений. Этот закон полностью не аннулировали только из-за присутствующих там понятий, в том числе и понятия аффилированные лица. А вот все остальные положения регулируются новым законом от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». В этом законе введено и дано определение понятию группа лиц (ст.9). Надо отметить, что понятие аффилированности меньше всего используется в законе о защите конкуренции, оно больше применимо к деятельности компаний, обладающих некоторые признаками публичности (как было перечислено выше).

Итак, кратко и упрощённо изложу суть определений.

В группу лиц входят лица, между которыми установлены следующие отношения (берём отношение физического лица или юридического лица (далее «Лицо») к основному хозяйственному обществу (далее «ХО»)):

• Лицо владеет более 50% голов в ХО (в силу владения долями или в силу договора)
• Лицо является единоличным исполнительным органом в ХО.
• Лицо вправе давать ХО указания, обязательные для исполнения (на основании учредительных документов или договора).
• Два ХО если более 50% членов из их коллегиальных исполнительных органов совпадают (или у них одинаковые директора).
• Лицо, по предложению которого назначается исполнительный орган или более 50% членов коллегиального исполнительного органа.
• Родственники сверху, снизу и горизонтально (родители, дети, супруги, братья и сёстры, включая не кровных).

А также лица, которые входят в группу лиц с лицами, перечисленными выше.

Аффилированными между собой признаются следующие лица (так же физические и юридические):

• Входят в одну группу лиц;
• Могут распоряжаться более 20% голосов в другом лице;
• Члены совета директоров или коллегиального исполнительного органа/директора компаний группы лиц.

Подводя итог о соотношении двух понятий следует отметить, что понятие аффилированные лица шире понятия группа лиц. И применяются эти понятия для различных законодательных целей. Группа лиц применима к рыночным отношениям и регулируется законом «О защите конкуренции». Понятие аффлированные лица, несмотря на то, что изначально было определено тоже законом о конкуренции, больше имеет значение для корпоративного права и корпоративных обязательств определённых организаций. А потому данное понятие можно встретить в законе «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О рынке ценных бумаг».

Эксперт: Илья Ищук

Антимонопольное законодательство запрещает создание дискриминационных условий субъектами, занимающими доминирующее положение. С принятием Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ) данный запрет распространился и на участников рынка продуктового ритейла. Практика применения Закона № 381-ФЗ показала, что у терминов «дискриминация» и «дискриминационные условия», несмотря на значительный опыт их использования, до сих пор нет однозначного толкования.

Определение дискриминации и дискриминирующих условий в российском законодательстве

Впервые понятие «дискриминирующие условия» появилось в современном российском законодательстве в Законе РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон № 948-1), в ст. 5 которого содержался запрет на «включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами». 12 октября 2002 г. вступила в силу новая редакция Закона № 948-1, в которой «дискриминирующие» условия превратились в «дискриминационные» и получили определение, в основном оставшееся неизменным и по сей день. Дискриминационными были названы условия доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами.

В настоящий момент в соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:

• наличие специального субъектного состава, т. е. как минимум трех участников правоотношения:

– первый субъект – тот, кто дискриминирует;

– второй субъект – тот, по сравнению с кем дискриминируют;

– третий субъект – тот, кого дискриминируют;

• неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.

Как следует из ч. 2, 3 ст. 16 Закона № 381-ФЗ, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности, Законом № 135-ФЗ. Это правило распространяется и на используемые дефиниции. Так, говоря о дискриминации, как о нарушении ст. 13 Закона № 381-ФЗ, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий. Аналогичное определение содержится в п. 8 раздела 2 «Термины и определения» методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности», утвержденного ФАС России (далее – методическое пособие).

Сложившаяся практика применения норм Закона № 381-ФЗ показывает, что традиционно антимонопольный орган ограничивается констатацией того, что один и тот же товар (группа товаров) поставляется поставщиками в торговую сеть на неравных условиях. Наиболее распространенными являются следующие деяния, квалифицируемые как дискриминация:

• неравные условия выплаты вознаграждений, сроков оплаты за поставленные товары, штрафных санкций, получения скидок;

• установление различного размера торговых надбавок (наценок) на продукцию различных поставщиков;

• предоставление конкретному поставщику дополнительных мест продаж, постоянной и фиксированной выкладки товара, согласование с поставщиком расположения и размера торговых мест;

• приобретение продукции только у конкретного поставщика, а также предоставление ему преимущественного права перед другими производителями и поставщиками на заключение нового соглашения при прочих равных условиях.

Проблемы толкования понятий дискриминации и дискриминационных условий

Всегда ли дискриминация сама по себе вредит конкуренции? Для ответа на данный вопрос необходимо еще раз обратить внимание на то, что в законодательстве о защите конкуренции и ранее, и сейчас действия, формально являющиеся дискриминационными, незаконны только в том случае, если они:

• во-первых, осуществляются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение;

• во-вторых, ограничивают конкуренцию или создают угрозу такого ограничения.

В остальных случаях неравное положение двух субъектов в деловых взаимоотношениях с третьим всегда являются следствием практической реализации принципа свободы договора, установленного ст. 1, 421 ГК РФ.

Обоснованность такой позиции подтверждается иностранным опытом антимонопольного регулирования, в частности, американским. Ст. 13(а) Закона Клейтона (The Clayton Antitrust Act, 1914), дополнившего Закон Шермана (The Sherman Antitrust Act, 1890), заложившего основы антимонопольного регулирования в США, содержит очень детальное определение дискриминации. Согласно этому определению дискриминация только тогда противоречит закону, когда она приводит к ограничению конкуренции или созданию монополии. При этом запрет на дискриминацию не касается тех случаев, при которых разница в положении субъектов вызвана количеством покупаемого товара и способами его доставки.

Действующая редакция Закона № 381-ФЗ ни одного из вышеуказанных условий, к сожалению, не содержит. Фактически это означает, что любая разница в условиях поставки товаров, чем бы она ни была вызвана и каковы бы ни были ее экономические последствия для хозяйствующих субъектов, является нарушением Закона № 381-ФЗ.

Отсутствие единого понимания термина «дискриминационные условия» привело к возникновению ставшей уже традиционной проблемы, существующей во взаимоотношениях участников рынка и антимонопольных органов. Она заключается в отсутствии очевидных границ допустимого поведения, в данном случае – допустимых торговых практик, применяемых хозяйствующими субъектами. Границы не установлены ни федеральными законами, не спешит их определять и ФАС России в своих ведомственных нормативных актах и методических рекомендациях.

Формулировка подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ содержит запрет на создание дискриминационных условий путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Однако, по мнению автора, само по себе наличие такого нарушения о дискриминации свидетельствовать не может. Если оно допущено торговой сетью в отношении не одного или нескольких, а сразу всех поставщиков, то все они (поставщики) оказываются в равном положении, что исключает наличие одного из обязательных признаков дискриминации.

Ст. 426 ГК РФ предусматривает единственный вид гражданско-правовых договоров, заключение которых должно осуществляться на одинаковых условиях для всех контрагентов. Это публичные договоры. Однако договоры поставки между торговой сетью и ее поставщиками не носят публичного характера, следовательно, в них стороны вправе согласовывать те условия сотрудничества, которые посчитают нужными, без учета того, на каких условиях аналогичные договоры заключены с другими поставщиками. Правовым основанием для этого служит все тот же принцип «свободы договора». Пытаясь обязать и торговые сети, и поставщиков заключать одинаковые договоры поставки на сходных условиях, антимонопольные органы фактически придают им публичный характер.

Судебная практика по делам о дискриминации

Формально судебная практика соответствует букве закона. Так, Седьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 8 августа 2011 г. № 07АП-5570/11 прямо указал, что, исходя из п. 8 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, «для установления факта наличия дискриминационных условий достаточно выявить факт того, что хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами».

Однако отдельного внимания заслуживают судебные акты, вынесенные Арбитражным судом г. Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу № А40-10728/11-119-106. В них суды, по сути, игнорируют данное в Законе № 135-ФЗ определение дискриминационных условий. Суды соглашаются с позицией Московского УФАС России, согласно которой дискриминация может выражаться в создании торговой сетью неравных условий для поставщиков по сравнению с самой торговой сетью, а не по сравнению с другими поставщиками. Т. е. абсолютно все поставщики одной группы товаров были, по мнению антимонопольного органа и судов, поставлены в неравное положение с самой торговой сетью.

Хозяйствующему субъекту предоставляется возможность доказать, что его действия являются допустимыми согласно ст. 13 Закона № 135-ФЗ, однако обязанность по доказыванию возложена на самого субъекта, а в компетенции антимонопольного органа остается лишь принять или не принять эти доказательства. При этом самому антимонопольному органу достаточно установить наличие формальных признаков дискриминации, не утруждая себя исследованием их влияния на конкуренцию. Подобная структура правовой нормы привела к тому, что в правоприменительной практике практически отсутствуют случаи признания антимонопольным органом законными действий, содержащих формальные признаки дискриминации, какие бы доказательства ни представлял нарушитель. Вследствие этого стала очень распространенной ситуация, когда антимонопольные органы могут усмотреть и усматривают дискриминацию практически во всем.

Так, создание дискриминационных условий было вменено торговой сети, которая устанавливала на товары одной товарной группы разных поставщиков разные торговые наценки. На практике это привело к тому, что цена на один и тот же товар разных торговых марок на полках магазинов была разной. Для простого покупателя это очевидный плюс, поскольку появляется дополнительная возможность выбора между дорогим и дешевым товаром. Однако в случае с антимонопольным органом такая «обыденная» логика не работает. Торговой сети было выдано предписание впредь устанавливать одинаковые торговые наценки на товары одной товарной группы, поставляемые разными контрагентами.

Антимонопольные органы до сих пор не могут определиться, какие именно случаи являются дискриминацией: когда со всеми поставщиками согласована единая ставка вознаграждения за приобретение определенного количества товаров в пределах допустимого максимума в 10%, или, когда такая ставка отличается в зависимости от тех или иных показателей. В апреле 2011 г. на сайте ФАС России была размещена информация о том, что в отношении одной из крупнейших торговых сетей центральным аппаратом антимонопольного ведомства возбуждено дело по признакам дискриминации в связи с тем, что со всех поставщиков одной категории товара ею взимается одинаковое вознаграждение за объем поставок в размере 10% от цены приобретенных товаров вне зависимости от оборота. А в июне того же года Тамбовское УФАС России в одном из решений признало дискриминацией установление разного размера вознаграждения, выплачиваемого разными поставщиками торговой сети за приобретение ею товаров одной товарной группы. Более того, аналогичной позиции придерживается и уже упоминавшийся Седьмой арбитражный апелляционный суд, который указал на это в Постановлении от 13 сентября 2011 г. по делу № 07АП-5857/11.

В некоторых состоявшихся к настоящему моменту судебных актах высказывается мнение о том, что дискриминационными не могут являться условия, на которые и торговая сеть, и поставщик добровольно согласились, включив их в договор поставки. В частности, ФАС Уральского округа в Постановлении от 21 сентября 2011 г. № Ф09-5588/11 по делу № А47-10047/2010 поддержал позицию нижестоящих судов, отменивших акты антимонопольной службы, отметив, что сам по себе факт наличия того или иного условия в договоре не может свидетельствовать о дискриминации поставщиков. Антимонопольный орган обязан доказать, что данное условие «специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками». Однако, к сожалению, подобные случаи носят единичный характер.

В целом судебной практики по данной категории дел пока немного, а та, что имеется, весьма разнородна. На момент подготовки настоящей статьи в открытых источниках имелось всего 16 судебных актов. Требования заявителей были удовлетворены в 10 случаях. Таким образом, статистика пока складывается в пользу хозяйствующих субъектов. Однако необходимо иметь в виду, что суды кассационной инстанции высказались далеко не по всем спорным ситуациям.

Пути решения проблемы определения дискриминационных условий

Наиболее оптимальным для хозяйствующих субъектов является вариант, при котором в Законе № 381-ФЗ будет приведен закрытый перечень дискриминационных условий, создание которых недопустимо с точки зрения закона.

Другой возможный вариант – изменение нормы о запрете дискриминационных условий по образцу Закона № 135-ФЗ или американского Закона Клейтона. В этом случае дискриминационные условия будут недопустимыми только в том случае, если их создание влечет или может повлечь ограничение либо устранение конкуренции. При этом существующий или потенциально возможный вред конкуренции должен определяться антимонопольным органом не «на глазок», а на основании анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Порядок проведения такого анализа установлен Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220. Реализация данного варианта на практике не облегчит положения хозяйствующих субъектов с точки зрения наличия четких границ допустимого поведения. Однако возложение на антимонопольный орган обязанности по доказыванию факта причинения вреда конкуренции действиями хозяйствующего субъекта может стать стимулом для уменьшения общего количества обвинений в дискриминации.

Существуют и другие возможности, которые носят более прикладной характер.

Так, в апреле 2011 г. ФАС России было обнародовано уже упоминавшееся выше методическое пособие. Этот документ нигде не публиковался и не носит нормативного характера, однако с момента его появления хозяйствующие субъекты все чаще и чаще ссылаются на положения пособия в спорах с ФАС России. Эффективность таких ссылок – вопрос спорный. Однако в документе подобного плана антимонопольный орган имеет практически неограниченные возможности по изложению всех своих требований к участникам рынка, в т. ч. в части дискриминационных условий. К сожалению, в уже увидевшем свет методическом пособии вопросу дискриминации посвящен всего один абзац, что явно не соответствует текущей потребности.

Несомненно, со временем то или иное толкование термина «дискриминационные условия» устоится на уровне арбитражных судов, в т. ч. ВАС РФ. Достаточно уверенно можно говорить о том, что рано или поздно нас ждет еще одно постановление Пленума ВАС РФ, посвященное вопросам антимонопольного регулирования и регулирования в сфере законодательства о торговле, аналогичное Постановлению Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30. Однако для этого необходимо достаточное количество уже сформировавшейся судебной практики. А это значит, что в обозримом будущем положение кардинально не изменится.

Практические рекомендации участникам рынка

Прежде всего, необходимо отслеживать тенденции развития практики самих антимонопольных органов. Основные направления ее развития в части толкования норм о создании дискриминационных условий приведены в начале настоящей статьи. Это позволит, как минимум, не повторять ошибок, ранее совершенных другими хозяйствующими субъектами. Если сам антимонопольный орган однажды признал то или иное действие незаконной практикой, то вряд ли получится убедить его в обратном. Скорее всего, он будет придерживаться занятой позиции и дальше.

Если компания все-таки была уличена в создании дискриминационных условий для контрагентов, то целесообразно по возможности устранить нарушение и сообщить об этом ФАС России. Практика рассмотрения соответствующих дел свидетельствует, что пока еще достаточно часто встречаются случаи, когда производство по делам о создании дискриминационных условий прекращается по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона № 135-ФЗ в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий. Как минимум девять подобных случаев было выявлено в разных регионах страны за 2011 г.

Зачастую сами контрагенты, в дискриминации которых обвиняется организация, являющаяся ответчиком по делу, не заинтересованы в подобных разбирательствах в силу существования налаженных деловых отношений. Поэтому хорошим подспорьем в рамках разбирательства станет конструктивная позиция контрагента, в дискриминировании которого организацию-ответчика обвиняет антимонопольный орган. Придерживаясь последовательной позиции о том, что в действиях ответчика отсутствуют признаки создания дискриминационных условий, контрагент, обычно участвующий в деле в качестве заинтересованного лица, может существенно облегчить его участь.

Уместна и вполне традиционная рекомендация – следить за развитием судебной практики. К сожалению, в настоящий момент ее еще сравнительно немного, и она разнородна. Многие дела пока находятся в стадии рассмотрения. Однако в любом случае с каждым днем их становится все больше и больше, что дает дополнительные возможности для анализа.

В заключение хотелось бы еще раз констатировать, что термины «дискриминация» и «дискриминационные условия» требуют гораздо более детально проработки и исследования как в рамках нормотворческой, так и в рамках правоприменительной работы. Эти понятия настолько всеобъемлющи, что их произвольное толкование зачастую не оставляет хозяйствующим субъектам шанса эффективно отстаивать свою позицию перед антимонопольными органами.

В первой редакции Закона от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» использовалась именно такая формулировка – «дискриминирующие условия».

АО «Седьмой континент»

125581, г. Москва,

ул. Фестивальная, д. 8, стр. 1

108811, г. Москва, п. Московский,

д. Говорово, 47 км МКАД, стр. 21

РЕШЕНИЕ

по делу № 03-03/09-17 о нарушении

законодательства о торговле

02 марта 2018 года г. Ярославль

(изготовлено в полном объёме 20 марта 2018)

Комиссия Ярославского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

председатель Комиссии – временно исполняющий обязанности заместителя руководителя Ярославского УФАС России Е.В. Гудкевич;

члены Комиссии: начальник отдела антимонопольного контроля Ярославского УФАС России А.С. Шушкова, ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Ярославского УФАС России А.В. Белокурова,

рассмотрев дело № 03-03/09-17, возбужденное в отношении акционерного общества «Седьмой континент» (далее – АО «Седьмой континент»), ИНН 7705005628, ОГРН 1027700093343, зарегистрированного по адресу: 125581, г. Москва, ул. Фестивальная, д. 8, стр. 1, по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившегося в установлении в договорах поставки различных требований к размеру гарантийной суммы, выплачиваемой поставщиком в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по договору и различных штрафных санкций для поставщиков, в присутствии уполномоченного представителя АО «Седьмой континент» <…> по доверенности № 596 от 07.11.2017,

у с т а н о в и л а:

в рамках исполнения поручения Правительства Российской Федерации, указанного в пункте 4 раздела I протокола заседания Правительственной комиссии по мониторингу и оперативному реагированию на изменение конъюнктуры продовольственных рынков от 21.12.2016 № 3, под председательством Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации А.В. Дворковича с целью осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и норм Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 383-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон торговле) Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области в соответствии с приказом от 31 января 2017 года № 28 в отношении АО «Седьмой континент» была проведена внеплановая документарная проверка.

В ходе проведения проверки установлено следующее.

АО «Седьмой континент» является торговой сетью и имеет наименование розничной сети – «Наш», в связи с чем, в процессе осуществления торговой деятельности Общество обязано соблюдать требования, предусмотренные Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле).

Письмом от 10.02.2017 (вх. № 1563 от 10.02.2017) ООО «Седьмой континент» сообщило, что выручка (с учетом совокупной выручки лиц, входящих в одну группу лиц с АО «Седьмой континент» по основаниям, предусмотренных статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции») от реализации товаров за 2016 год составила 36 449 222 947,76 рублей.

В рамках целей и задач настоящей проверки инспекция изучила действия АО «Седьмой континент» при заключении договоров поставки продовольственных товаров с поставщиками, зарегистрированными и осуществляющими деятельность на территории Ярославской области, осуществлявшими поставки продовольственных товаров АО «Седьмой континент» в 2016 и 2017 годах, на соответствие договоров требованиям ст. 9 и 13 Закона о торговле.

В ходе проведения проверки инспекцией Ярославского УФАС России установлено, что Обществом при заключении договоров с поставщиками используется типовой договор поставки продовольственных товаров.

Пунктом 9.10 договора установлена обязанность продавца в срок не позднее 30 (тридцать) банковских дней с даты подписания настоящего договора перечислить на расчетный счет Покупателя Гарантийную сумму в размере «…» рублей, в качестве обеспечения исполнения Продавцом своих обязательств по настоящему договору.

Пунктом 10.1 договора установлено, что продавец несет ответственность за правильное и своевременное составление и передачу Покупателю счет-фактур, сопроводительных документов, удостоверяющих качество и комплектность товаров в соответствии с действующим законодательством РФ, а также иных сопроводительных документов, указанных в настоящем договоре. В случае нарушения Продавцом обязательств, предусмотренных абзацем 1 данного пункта – Продавец уплачивает Покупателю штраф «…» рублей за каждый такой документ по каждому заказу. В случае поставки товара без указания или с неправильным штрих-кодом Продавец обязан уплатить Покупателю штраф в размере «…» рублей за каждый подтвержденный заказ.

Пунктом 18.5 установлено, что Продавец гарантирует Покупателю, что все правообладатели, которым принадлежат какие бы то ни было исключительные права, дали свое согласие на распространение товаров, поставленных по настоящему договору.

Если к Покупателю будет предъявлен гражданско-правовой иск, а также заявлены соответствующие требования уполномоченных органов государственной власти в связи с продажей или использованием поставленного по настоящему договору товара, Продавец обязан оказать Покупателю содействие в защите прав, в том числе представлять Покупателю по его первому требованию все необходимые документы.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения гарантий и обязательств, предусмотренных в настоящем пункте, Продавец обязуется возместить Покупателю все понесенные последним убытки, а также уплатить Покупателю штраф в размере «…» рублей за каждый факт такого неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Вместе с тем, при анализе представленных АО «Седьмой континент» договоров поставки, заключенных с поставщиками, зарегистрированными и осуществляющими деятельность на территории Ярославской области, осуществлявшими поставки продовольственных товаров АО «Седьмой континент» в 2016 и 2017 годах, инспекцией Ярославского УФАС России установлено, что перечисленные выше условия (п. 9.10, 10.1, 18.5) изложены в разных редакциях:

Таким образом, Ярославским УФАС России установлено, что АО «Седьмой континент» установлены разные требования к размеру гарантийной суммы, выплачиваемой в качестве обеспечения исполнения поставщиком обязательств по договору, различных штрафных санкций для хозяйствующих субъектов, поставляющих одну группу товаров.

В связи с этим, на основании приказа Ярославского УФАС России от «16» августа 2017 года № 375 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Седьмой континент» было возбуждено дело № 03-03/09-17 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившегося в установлении в договорах поставки различных требований к размеру гарантийной суммы, выплачиваемой поставщиком в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по договору и различных штрафных санкций для поставщиков.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается в том числе создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции».

Вместе с тем, установление разных условий договоров поставки (п.п. 3.1, 9.10, 10.1, 18.5) для поставщиков одной группы товаров приводят к дискриминационным условиям по отношению к ним.

На основании изложенного, Комиссия Ярославского УФАС России приходит к выводу, что торговой сетью создаются дискриминационные, невыгодные условия в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в данную торговую сеть.

Позиция АО «Седьмой континент» была изложена на заседаниях Комиссии по рассмотрению дела № 03-03/09-17, возражениях к Акту проверки № 19 и заключалась в следующем.

В установлении различных гарантийных сумм, перечисляемых продавцом покупателю (торговой сети) при подписании договоров поставки (п. 9.10 договора поставки), нет нарушений действующего законодательства Российской Федерации.

Гарантийная сумма, предусмотренная в договоре – это гарантия исполнения поставщиком условий договора, определенным образом защищающая интересы покупателя (налоговые риски, риски привлечения АО «Седьмой континент» к административной ответственности по вине поставщика). Также у Общества есть риски, что претензии потребителей относительно качества товара, будут ими в соответствии с Законом «О защите прав потребителей» предъявлены Обществу, а не поставщику, вследствие чего могут возникнуть регрессивные требования у Общества уже к Поставщику.

Поэтому в зависимости от уставного капитала, размера основных средств контрагента, времени работы компании на рынке, деловой репутации контрагента и иных факторов, стороны устанавливают благонадежность поставщика и согласовывают размер гарантийных сумм.

На заседании Комиссии представитель АО «Седьмой континент» (протокол заседания Комиссии от 19.09.2017) также пояснила, что факторами, влияющими на установление различных гарантийных сумм и штрафных санкций, являются категории поставляемых товаров, срок сотрудничества с поставщиком.

Размер этих сумм вносится поставщиком в «окно» пункта договора самостоятельно при заключении договора. Некоторые поставщики АО «Седьмой континент» вообще не перечисляют Обществу гарантийную сумму. Установление для поставщиков фиксированного размера Гарантийной суммы поставило бы в неравные условия благонадежных и неблагонадежных поставщиков, а также поставщиков, которые могут внести указанную сумму, от тех, которые внести указанную твердую сумму не могут.

Установление различных размеров штрафных санкций за ненадлежащее исполнение/неисполнение обязательств продавцов (п. 10.1, 18.5 Договора поставки) не является нарушением. АО «Седьмой континент» полагает, что установление для всех поставщиков одинаковых жестких сумм штрафных санкций приведет к вынужденному отказу поставщиками от заключения договора. В любом случае будет нарушен один из основных принципов гражданского права, выражающийся в свободе сторон в заключении Договора. Дискриминацией и несправедливостью было бы установить всем поставщикам вне зависимости от поставщика и его возможностей одинаковые размеры штрафов. Полное отсутствие штрафных санкций в свою очередь нарушит интересы АО «Седьмой континент».

Таким образом, АО «Седьмой континент» не усматривает в своих действиях нарушений действующего законодательства при заключении договоров поставки с поставщиками и дискриминационных условий не создает.

Ярославское УФАС России доводы АО «Седьмой континент» не принимает по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия — это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Данный запрет связан с отсутствием объективного обоснования установления разных условий для поставщиков одного и того же товара.

Применительно к рассматриваемым отношениям следует признать, что дискриминационные условия договора возникают не на основе формального отличия от условий договоров с иными хозяйствующими субъектами, а путем установления ничем не обусловленное неравного положения одних контрагентов по сравнению с другими при прочих равных условиях.

Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.

Представленные АО «Седьмой континент» заключенные с поставщиками продовольственных товаров договоры поставки продовольственных товаров не содержат «окна», размер гарантийных сумм и штрафных санкций пропечатан, а не заполнен поставщиком собственноручно, что свидетельствует о том, что направляемая АО «Седьмой континент» оферта договора первоначально содержит размер гарантийных сумм и штрафных санкций, а у поставщика отсутствовала возможность самостоятельного определения размера гарантийных сумм и штрафных санкций.

Кроме того, в случае, если оферта договора, направляемая АО «Седьмой континент» в адрес поставщиков, содержит «окна» в пунктах 9.10, 10.1, 18.5, поставщик не обладает информацией о том, на каких условиях заключают договоры поставки продовольственных товаров его конкуренты. Как следствие, на стадии заключения и исполнения двустороннего договора в отсутствие информации об условиях, применяемых АО «Седьмой континент» к иным контрагентам, при поставке продовольственных товаров одной категории, поставщик не имеет объективной возможности сформулировать вывод об их невыгодности.

Как указывалось ранее, пунктом 9.10 договора установлена обязанность продавца в срок не позднее 30 (тридцать) банковских дней с даты подписания настоящего договора перечислить на расчетный счет Покупателя Гарантийную сумму в размере «…» рублей, в качестве обеспечения исполнения Продавцом своих обязательств по настоящему договору.

Анализ заключенных договоров с АО «Седьмой континент» на поставку продовольственных товаров показал, гарантийная сумма для поставщиков установлена в разном размере. Так, например, гарантийная сумма для ЗАО «Переславский хлебозавод» (Договор № 942/1032 от 01.07.2010) составила 10000,00 руб., а для ООО «КП «Ярославские сласти» (Договор № 3125/118 от 04.01.2015) 100000,00 рублей.

Штрафные санкции по пунктам 10.1 и 18.5 договора также установлены со значительным преимуществом для ЗАО «Переславский хлебозавод» (пункт 10.1 – 1000 рублей, пункт 18.5 – 5000 рублей) в сравнении с условиями договора, заключенного с ООО «КП «Ярославские сласти» (пункт 10.1 – 5000 рублей, пункт 18.5 – 4000 рублей).

На указанном примере можно делать вывод, что неравный подход АО «Седьмой континент» к установлению размера гарантийной суммы может привести к ограничению входа на рынок по поставке продовольственных товаров в торговую сеть АО «Седьмой континент», в случае если, например, поставщик не располагает установленной для «КП «Ярославские сласти» суммой в 100 000 рублей, а гарантийная сумма, равная установленной ЗАО «Переславский хлебозавод» в 10 000 рублей, является для него приемлемой. Таким образом, разные условия по размеру гарантийной суммы могут привести к ограничению конкуренции, невозможности входа иных хозяйствующих субъектов на рынок.

Согласно части 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Злоупотребление правом может быть вызвано такими действиями лица, которые ставят другую сторону в положение, когда она не могла реализовать принадлежащие ей права в связи с отсутствием информации об условиях, применяемых к иным контрагентам. Под таким правом антимонопольный орган понимает в данном случае право на создание равных условий ведения предпринимательской деятельности, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Довод АО «Седьмой континент» относительно факторов отбора поставщиков не может быть принят в виду следующего. Анализ документов, представленных АО «Седьмой континент» показал, что, например, договоры поставки продовольственных товаров категории «бакалея», заключенные с ООО «Провизия» и ООО «Верхневолжская Дрожжевая компания» были заключены в один период (июнь 2010 года), договоры поставки продовольственных товаров категории «мясо и мясная продукция», заключенные с ООО «МП «Русские колбасы» и ОАО «Ярославский бройлер» также были заключены в один период (июнь-июль 2010), при этом пункты договоров имеют разные условия. Детального обоснования необходимости применения разных условий договоров со стороны АО «Седьмой континент» не представлено. При этом отбор поставщиков по критерию продолжительности работы на рынке поставки продовольственных товаров фактически является дискриминационным условием в связи с тем, что такое условие может являться препятствием для сотрудничества поставщика с торговой сетью и препятствием для входа в торговую сеть новых поставщиков, что повлечет за собой отсутствие развития конкурентной среды.

На основании изложенного, Комиссия Ярославского УФАС России в результате анализа доказательств, доводов и пояснений лиц, участвующих в деле, приходит к выводу, что действия АО «Седьмой континент», выразившиеся в установлении в договорах поставки различных требований к размеру гарантийной суммы, выплачиваемой поставщиком в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по договору и различных штрафных санкций для поставщиков содержат нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать АО «Седьмой континент» нарушившим пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

2. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении АО «Седьмой континент» в соответствии с КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.

1. Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица

2. Аффилированность и аффилированные лица

3. Ответственность юридического лица

Аффилированные лица

Законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части 1 Гражданского кодекса РФ» вводится статья 532 ГК, которая вводит понятие «Аффилированность»:

Статья 532. Аффилированность

(по состоянию на 01.07.2018)

← Статья 531. Ответственность уполномоченных лиц

Статья 54. Наименование, место нахождения и адрес юр. лица →

В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Комментарий к статье 532 ГК

В последнее время (особенно после поручений Председателя Правительства РФ в декабре 2011 и марте 2012 года) широко используется мудреный термин аффилированный, аффилированное лицо, бенефициар. А что же оно означает?

Статья 532 ГК содержит отсылочную (бланкетную) норму, включающую в себя только гипотезу, т.е. указание на условия, в которых она действует. Целью данной нормы является легализация использования понятия «аффилированность». ГК не раскрывает ни признаков, ни критериев аффилированности, адресуя участников правовых отношений к закону, не поименованному в ГК.

До введения статьи 532 ГК понятие аффилированных лиц содержалось в статье 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», согласно которому аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

• юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Аффилированный (от англ. аffiliation — соединение, связь) — дочерний; соединенный, связанный.

Такое же по смысловое значение дано этому понятию в статье 532 ГК.

Следовательно, аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В случаях, если ГК или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

• член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

• лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Если организация является участником финансово-промышленной группы, к ее аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

• юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Эта новелла ГК РФ является важной, т.к. устанавливает единое регулирование юридической связанности лиц: аффилированности и контролирующего лица.

Согласно статье 532 ГК наличие аффилированности определяется как юридическими признаками, так и фактическими обстоятельствами, что по мнению законодателя должно препятствовать злоупотреблениям в соответствующих сферах.

Правовое регулирование отношений аффилированности в зависимости от отрасли права и законодательства включает в себя особый порядок совершения сделок (например, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, и сделки по поглощению в акционерном законодательстве), информационные отношения (например, раскрытие информации об аффилированности, направление документов при совершении сделок между формально равными субъектами в федеральные органы исполнительной власти), особый порядок учета и отчетности (бухгалтерской, налоговой и т.п.), исчисления и уплаты налогов, отношения ответственности и др.

При этом остается открытым вопрос — кто квалифицирует отношения аффилированности в качестве таковых? Каков порядок квалификации?

Ни Гражданский кодекс РФ, ни Налоговый кодекс РФ ответа на этот вопрос не дают. А между тем наличие общего интереса еще не является противоправным (иначе странно выглядела бы, например, новелла ГК о корпоративном договоре). Следовательно, и координация деятельности также не может квалифицироваться как противоправное деяния. Между тем, все понятия, используемые для определения отношений аффилированности, отражают суть одного экономико-правового явления — имущественной, организационно-управленческой зависимости одного лица от другого.

В статьях 10 — 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции» содержатся лишь запреты на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию. А в других статьях этого же закона (к примеру в пп. 17 ст. 4), содержатся составы правонарушений с указанием характера действий, в некоторой степени — характера вины, последствий деяния.

Статья написана и размещена 16 июня 2012 года. Дополнена — 05.01.2013, 09.05.2014, 01.07.2017

ВНИМАНИЕ!

Копирование статьи без указания прямой ссылки запрещено. Внесение изменений в статью возможно только с разрешения автора.

юрист и налоговый консультант Александр Шмелев © 2001 — 2020

Полезные ссылки по теме «Аффилированные лица»

1. Краткий обзор всех существенных изменений в ГК РФ

2. Изменения в статьи 1 — 10 ГК РФ (Закон № 302-ФЗ от 30.12.2013):

3. Изменения в статьи 48 — 12328 ГК РФ — положения о юридических лицах (Закон № 99-ФЗ от 05.05.2014)

4. Изменения в Гражданский кодекс РФ, внесенные Законом № 100-ФЗ от 07.05.2013 и Законом № 142-ФЗ от 02.07.2013:

• Объекты гражданских прав (статьи 128 — 136)

• Ценные бумаги (статьи 142 — 1495)

• Нематериальные блага и их защита (статьи 150 — 1522)

• Сделки (статьи 1571 — 1651)

• Недействительность сделок (статьи 166 — 181)

• Решение собраний (статьи 1811 — 1815)

• Представительство. Доверенность (статьи 182 — 1881)

• Исковая давность (статьи 196 — 207)

Изменения в ГК РФ, внесенные Законом № 367-ФЗ от 21.12.2013 (статьи 334 — 3922 ГК)

Изменения в статьи 307 — 395 ГК РФ в части обязательственного права (Закон № 42-ФЗ от 08.03.2015)

Изменения в общие положения о договоре (статьи 4291 — 4491) (Закон № 42-ФЗ от 08.03.2015)

Изменение и расторжение договора (статьи 450 — 453) (Закон № 42-ФЗ от 08.03.2015)

Создание организации

Юридическое лицо — понятие и виды

Подготовка и оформление документов для регистрации

Регистрация организации или ИП в налоговой инспекции

Постановка на учет юридического лица или ИП в ПФР, ФОМС, ФСС, Росстате

Открытие расчетного счета в банке

Регистрация изменений в уставе, учредительных документах, ЕГРЮЛ

Смена директора и внесение изменений в ЕГРЮЛ о его паспортных данных

Реорганизация юридического лица

Способы ликвидации организации

Tags: аффилированные, лица, аффилированные лица